Parliamo di...

...lessico di diritto di famiglia

Una rubrica realizzata per creare uno spazio di approfondimento sulle novità più importanti del diritto di famiglia, tra cui ad esempio “la Riforma Cartabia a piccole dosi” spiegata articolo per articolo e “Le tecniche di redazione degli atti nel processo di famiglia” sui principi ed i criteri formali da rispettare.

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Gli obblighi deontologici dell'avvocato nell'ascolto del minore

A cura di Maria Silvia Zampetti

22 novembre 2021

1. Il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale

2. Il colloquio con i figli minori

3. L’ascolto nel processo penale

4. Le sanzioni

5. Prospettive de jure condendo

L’ascolto del minore, avvenga esso all’interno di un contenzioso familiare ovvero di un procedimento penale, costituisce adempimento di grande delicatezza per il giurista, avvocato o magistrato, che lo effettua (per una disanima competa dell’istituto, v. sul Lessico di diritto di famiglia l’aggiornamento alla voce “Ascolto del Minore”, alla quale si rinvia integralmente).

Proprio per prevenire possibili comportamenti illeciti o inopportuni da parte degli avvocati, il codice deontologico approvato dal Consiglio nazionale forense nella seduta del 31.1.2014 e pubblicato nella Gazzetta ufficiale n. 241 del 16.10.2014, ha introdotto per la prima volta una disposizione dedicata integralmente ai rapporti dell’avvocato con il minore: questa disposizione è stata all’epoca salutata come una delle più importanti novità del codice deontologico.

In precedenza, non vi era infatti nel codice deontologico una disciplina specifica sul minore, che veniva menzionato solo nell’art. 52 del previgente codice, in relazione alle investigazioni difensive nell’ambito penale.

L’art. 56 del nuovo codice deontologico, invece, regola e disciplina l’ascolto del minore, tipizzando tre distinte condotte illegittime, che verranno esaminate qui di seguito.

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Vaccini e minorenni: cosa fare in caso di dissenso fra genitori e figli

A cura di Maria Silvia Zampetti

28 ottobre 2021

1. I vaccini e gli avvocati

Da qualche mese, i mass media ci sottopongono frequentemente casi di minori che, contro il volere di entrambi o di uno solo dei genitori, vogliono sottoporsi alla vaccinazione contro il Covid.

Il buon senso vorrebbe che i genitori trovassero un accordo fra di loro sulle scelte di salute dei propri figli o, quantomeno, sull’affidare tali scelte, in caso di disaccordo, al pediatra di base o di fiducia.

Purtroppo, però, la casistica ci dimostra che tale buon senso manca e quindi noi avvocati ci troviamo a dover assistere i nostri clienti anche in tali casi.

E purtroppo, come succede sempre più spesso, noi avvocati siamo costretti a districarci fra tutta una serie di norme procedurali, al fine di trovare lo strumento processuale da utilizzare per tutelare i nostri clienti.

Da queste amare constatazioni, nasce l’esigenza di un nuovo “prontuario” degli strumenti da utilizzare in questi casi, distinguendo quelli in cui il nostro cliente sia uno dei genitori che, in contrasto con l’altro, voglia vaccinare il proprio figlio minorenne; dal caso – ancora più delicato - in cui chi voglia vaccinarsi, nel dissenso di entrambi i propri genitori, sia proprio il minorenne.

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La parificazione dei conviventi more uxorio ai coniugi: le sezioni unite impartiscono una lezione di ermeneutica Cass. pen. Sez. Unite, 17 marzo 2021, n. 10381

A cura di Marco Di Nicolò

16 settembre 2021

Premessa

Il rigore ermeneutico con cui le Sezioni Unite hanno proceduto nel pronunciare questa sentenza è il motivo principale per cui ho ritenuto di scrivere questo breve commento.

Il merito della modalità argomentativa adottata dalle Sezioni Unite è quello di essere affrancato da qualsiasi condizionamento ideologico.

La questione affrontata era tra le più delicate, perché spesso le problematiche di natura puramente ermeneutica sono rimaste impigliate in quelle di uguaglianza (intesa quale parità o disparità di trattamento) oppure in quelle politiche o di valore.

Anche perché, diciamolo chiaramente, il rischio di equivoco e/o di strumentalizzazione in questi casi è veramente consistente.

Il pericolo maggiore, in cui la stessa giurisprudenza precedentemente è incorsa, risiede nell’affrontare la questione con un certo assolutismo che, oltre ad essere infruttuoso, appare legato a uno schieramento o a quello contrapposto.

Questo, innegabilmente, determina un calo del valore rappresentato dalla tensione argomentativa.

Il principio di diritto

La Cassazione penale, SS.UU., 17 marzo 2021 (ud. 26 novembre 2020), n. 10381 – Pres. Cassano – Rel. Fidelbo – P.M. Gaeta (https://www.lessicodidirittodifamiglia.com/law/read/la-causa-di-esclusione-della-colpevolezza-di-cui-allart-384-cp-è-applicabile-anche-ai-conviventi-more-uxorio) ha pronunciato il seguente principio di diritto:

“L’art. 384, comma 1, c.p., in quanto causa di esclusione della consapevolezza, è applicabile analogicamente anche a chi ha commesso uno dei reati ivi indicati per esservi stato costretto dalla necessità di salvare il convivente more uxorio da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore”.

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La riforma del processo di famiglia: a che punto siamo e perché ci siamo arrivati

A cura di Maria Silvia Zampetti

4 settembre 2021

Da quasi due anni è all’esame della Commissione Giustizia del Senato il disegno di legge di iniziativa governativa di riforma del processo civile 1662 A.S., la c.d. riforma Bonafede, che prende il nome dal Ministro della Giustizia del Governo Conte, che lo ha presentato.

Nel testo originario del disegno di legge non vi era alcun riferimento ai procedimenti speciali della famiglia, che quindi non erano oggetto di proposte di riforma o modifica.

Il disegno di legge, tuttavia, è di recente stato oggetto di numerosi emendamenti per iniziativa del Ministro Cartabia, che lo hanno radicalmente modificato, introducendo anche disposizioni sui procedimenti in materia di persone, minorenni e famiglie.

Per capire come mai il Governo ha ritenuto opportuno aggiungere al testo della riforma del processo civile una disposizione che modifica i processi della famiglia, bisogna avere un po’ di pazienza e ricostruire cosa è successo negli ultimi mesi.

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L’adozione mite a diciotto anni dalla sperimentazione - Ricostruzione storica ed evoluzione nel tempo

A cura di Maria Silvia Zampetti

28 aprile 2021

Premessa

Come affermato da Gianfranco Dosi nella voce “Adozione in casi particolari” del Lessico di Diritto di Famiglia, “nel lessico della giustizia civile minorile da molto tempo si parla di “adozione mite” per riferirsi a casi in cui, pur in presenza di una situazione che potrebbe evolvere verso l’adozione piena e cioè verso la fuoriuscita definitiva di un minore dalla sua famiglia d’origine, il Tribunale preferisce una soluzione meno radicale in presenza di legami tra il minore e la sua famiglia d’origine che appaiono in qualche modo ancora per il minore di un certo significato e di una certa rilevanza, lasciando perciò coesistere l’intervento mirato all’adozione con la salvaguardia di tali legami. In questi casi all’adozione piena si preferisce un’adozione in casi particolari, nelle forme dell’art. 44 lett. d e si parla di adozione mite”.

La definizione di adozione mite data da Gianfranco Dosi, che mette al centro dell’istituto la salvaguardia dei legami affettivi del minore, è ancora la più precisa ed è stata di recente ripresa da una sentenza della Corte di Cassazione (Cass. 25 gennaio 2021, n. 1476): accogliendo il ricorso proposto da una madre biologica avverso la sentenza della Corte di Appello di Ancona di dichiarazione dello stato di adottabilità della figlia minorenne, la Corte rileva che “il giudice chiamato a decidere sullo stato di abbandono del minore, e quindi sulla dichiarazione di adottabilità, deve accertare la sussistenza dell'interesse del medesimo a conservare il legame con i suoi genitori biologici, pur se deficitari nelle loro capacità genitoriali, perché l'adozione legittimante costituisce una "extrema ratio" cui può pervenirsi quando non si ravvisi tale interesse. E ciò in considerazione del fatto che nell’ordinamento coesistono sia il modello di adozione fondato sulla radicale recisione dei rapporti con i genitori biologici, sia modelli che escludono tale requisito e consentono la conservazione del rapporto, quali le forme di adozione disciplinate della L. n. 184 del 1983, artt. 44 e segg. e in particolare l'art. 44, lett. d”.

Come vedremo qui di seguito, con la sentenza in questione la Cassazione conferma, riconosce e conclude brillantemente il percorso iniziato quasi venti anni fa in via sperimentale dal Tribunale per i Minorenni di Bari.

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