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LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
UNA TANTUM DIVORZILE - Aggiornamento a cura dell'avv. Matilde Giammarco - Maggio 2022

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Le caratteristiche strutturali e funzionali dell’una tantum divorzile - (Aggiornamento: Cass. civ. sez. I – 13 febbraio 2020, n. 3662)

Il testo originario della legge 1° dicembre 1970, n. 898 sul divorzio già contemplava la possibilità, su accordo delle parti (non quindi su iniziativa d’ufficio del giudice), che l’assegno divorzile potesse essere corrisposto non con la consueta modalità di somministrazione periodica ma in un’unica soluzione L’art. 5 della legge prevedeva, infatti, nell’ultima parte del quinto comma che “su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione”.

Se si rileggono i primi commentari del divorzio ci si avvede come la previsione nella legge sul divorzio del 1970 di questa forma di corresponsione dell’assegno di mantenimento post-matrimoniale costituiva certamente una grande novità. Era la prima volta che il legislatore individuava una modalità così poco tradizionale di corresponsione del mantenimento, per di più all’interno di una normativa che all’epoca era oggettivamente nel nostro Paese del tutto rivoluzionaria. Si consideri che la grande riforma che modernizzava in Italia il diritto di famiglia veniva approvata soltanto cinque anni più tardi, nel 1975.

Con la legge 6 marzo 1987, n. 74 l’una tantum fu riformulata in un apposito comma 8 dell’art. 5 dove si confermava che “su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione” ma si aggiungeva “ove questa sia ritenuta equa dal tribunale. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico”.

Diventava quindi rilevante - a seguito di queste modifiche – il giudizio di equità del tribunale, senza il quale la decisione dei coniugi, sia pure espressione della loro autonomia negoziale patrimoniale, non può avere l’efficacia che la legge le attribuisce e veniva introdotta, come conseguenza di questa forma alternativa di corresponsione del mantenimento divorzile, la preclusione a proporre qualsiasi successiva domanda di contenuto economico (per questo nella prassi si parla spesso, ma con un termine sgradevole, di “liquidazione”) e perciò l’accordo tra i coniugi si riferisce anche alla intangibilità della loro determinazione. Per riferirsi a questa conseguenza le parti in genere dichiarano nel loro accordo che la corresponsione è effettuata “a definizione di ogni questione patrimoniale derivante dalla pregressa vita matrimoniale” clausola che tuttavia è superflua se, come è necessario, le parti indicano nell’accordo che la corresponsione è effettuata ai sensi dell’art. 5 comma 8 della legge sul divorzio.

L’espressione una tantum divorzile è legata alla caratteristica di unicità della prestazione di mantenimento (che viene corrisposta, appunto, una volte per tutte). La causa ha natura onerosa essendo evidente che con l’una tantum si assolve all’obbligo di mantenimento che, ove non fosse dovuto, renderebbe ingiustificata la corresponsione. Le parti cioè assolvono non ad un desiderio di arricchimento dell’altro (pur sempre legittimo anche in sede divorzile) ma ad un obbligo di contribuzione sostituendo all’assegno la corresponsione una tantum.

L’accordo dei coniugi relativo alla corresponsione in un’unica soluzione del mantenimento divorzile può sopravvenire nel corso del procedimento di divorzio ponendovi fine, come è dimostrato dalla sede normativa della prescrizione e cioè l’ottavo comma dell’art. 5 della legge sul divorzio che si riferisce alla fase decisionale del procedimento (con conclusioni congiunte, quindi) ma, naturalmente, come qualsiasi diverso accordo sull’assetto post-matrimoniale, può essere anche e soprattutto contenuto nell’atto introduttivo redatto congiuntamente dai coniugi (analogamente a quanto avviene per la separazione consensuale), secondo quanto previsto nell’art. 4 che si riferisce al divorzio a domanda congiunta (che nella prassi costituisce ormai di fatto la sede privilegiata degli accordi di divorzio e quindi anche dell’accordo sulla corresponsione in unica soluzione del mantenimento divorzile).

L’accordo può sopraggiungere anche dopo la conclusione del procedimento, interessante appare sul punto la giurisprudenza che vede come “ in tema di separazione e divorzio, l'accordo raggiunto tra marito e moglie per sostituire l'assegno di divorzio stabilito dai giudici di merito con una somma una tantum, come previsto dall'art. 5, comma 8, l. n. 898/1970, non comporta "la cessazione della materia del contendere" nel precedente giudizio, attivato in Cassazione da una delle parti per contestare l'assegno divorzile per mancanza dei presupposti (Cass. civ. sez. I – 13 febbraio 2020, n. 3662).

La valutazione circa l’equità dell’accordo va effettuata sempre dal tribunale. Questa constatazione è oggi pacifica; non lo era evidentemente in passato se App. Bari, 19 ottobre 1999 aveva dovuto affermare chela valutazione di equità, imposta per il caso di accordo dei coniugi in ordine alla corresponsione dell’assegno in unica soluzione va effettuata anche nel procedimento divorzile introdotto su domanda congiunta”.

L’una tantum quindi non costituisce da un punto di vista funzionale una banale modalità di abbreviazione del procedimento, ma soprattutto una esaltazione della negozialità e dell’autonomia riconosciuta ai coniugi. Ed infatti la giurisprudenza ha sempre giustamente sottolineato e valorizzato il carattere dispositivo dell’attribuzione una tantum per comporta la sottoposizione dell’accordo alle regole del contratto anziché a quelle dell’assegno divorzile sempre modificabile. E questo a prescindere dall’inquadramento negoziale dell’una tantum più nell’area della datio in solutum ovvero della novazione oggettiva (assolvimento dell’obbligo di mantenimento mediante una prestazione diversa da quella dell’obbligazione originaria consistente nella somministrazione periodica dell’assegno), che a quella del contratto atipico.

L’individuazione dell’importo una tantum sfugge alle regole della capitalizzazione dell’assegno periodico cioè non consiste di per sé nella sua capitalizzazione. L’accordo – sia pure condizionato al controllo di equità da parte del tribunale - ha carattere prettamente aleatorio, come è reso molto evidente dal fatto che nessuno è in grado di dire se la corresponsione una tantum possa considerarsi in termini puramente economici conveniente o meno. Il giudizio di convenienza economica, infatti, dipende dalle circostanze del caso concreto e dall’età delle parti. E soprattutto dipende dalla valutazione sulla convenienza o meno della rinuncia agli altri diritti economici post divorzili, considerata la perdita – come si è detto - del diritto a richiedere modifiche dell’importo del mantenimento e la perdita degli altri diritti economici post-divorzili. Da questo punto di vista lo stesso controllo di equità da parte del tribunale si risolve in una vera e propria operazione di difficile se non impossibile plausibilità.

Consegue a quanto fin qui detto – e a quanto si dirà più avanti - che la valutazione sulla congruità economica di questa modalità di definizione degli aspetti connessi al mantenimento coniugale non è una valutazione che può farsi affrettatamente o superficialmente, involgendo al contrario questioni e diritti fondamentali della persona che vanno accuratamente spiegati e compresi trattandosi di conseguenze legali sulle quali le parti non hanno successivamente all’accordo alcun ulteriore unilaterale potere dispositivo e modificativo.

Gianfranco Dosi
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