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LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
QUERELA E DIRITTO PENALE DI FAMIGLIA - Aggiornamento a cura dell'avv. Marco Di Nicolò - Dicembre 2021

I

Quali sono i reati procedibili a querela nell’ambito del diritto di famiglia?

La querela (art. 120 codice penale) è condizione di procedibilità dell’azione penale in molti reati rispetto ai quali il legislatore lascia alla persona offesa la decisione se iniziare o meno il processo.

Occorre evidenziare, prima di entrare nel vivo della risposta alla domanda sopra posta, che nell’ordinamento penale vige il principio (art. 50, comma 2, c.p.p.) secondo cui l'azione penale è esercitata d'ufficio quando non è necessaria la querela, la richiesta, l'istanza o l'autorizzazione a procedere.

La procedibilità d’ufficio non rappresenta altro che la volontà dello Stato di punire alcune condotte di reato indipendentemente dalla pretesa punitiva espressa dai privati. È lo Stato stesso che esprime la volontà punitiva nei confronti delle condotte di reato, tranne quando si ritiene di derogare a codesto principio attraverso la così detta procedibilità a querela di parte.

Con la querela, quindi, il privato autorizza il Pubblico Ministero a esercitare l'azione penale.

In realtà, in maniera più corretta il privato attraverso la querela obbliga il P.M. a verificare se, acquisita una determinata notitia criminis, esistano o meno le condizioni per esercitare l’azione penale.

È possibile, quindi, definire la querela come una manifestazione di volontà della persona offesa dal reato finalizzata all'inizio dell'azione penale per un reato non perseguibile d'ufficio.

I criteri di scelta da parte del legislatore di quali reati rendere perseguibili a querela sono disomogenei. La Corte costituzionale ha rilevato che la scelta “risponde ad esigenze di vario ordine, non necessariamente connesse alla minore gravità degli illeciti, e sottende bilanciamenti di interessi e valutazioni di politica criminale spesso assai complesse, rispetto alle quali deve riconoscersi al legislatore un’ampia discrezionalità, non sindacabile in sede di legittimità salva la manifesta irrazionalità” (Corte cost. 28 luglio 1987, n. 294). Non sono nemmeno estranei alla decisione legislativa di sottoporre alcuni reati a questa condizione di procedibilità valutazioni di decongestionamento del sistema giudiziario penale e di riduzione dell’area dell’intervento pubblicistico.

Infatti, ad esempio, i reati contravvenzionali, chiaramente meno gravi rispetto ai delitti, sono sempre procedibili d’ufficio.

In definitiva, la querela può essere prevista per la speciale tenuità dell'interesse protetto dalla norma incriminatrice, oppure perché il Legislatore ha privilegiato, nella conformazione dell'ipotesi delittuosa, la lesione di un bene esclusivo del privato, dandone particolare risalto (la violazione di domicilio è un buon esempio).

In altri ambiti, la querela ha lo scopo di tenere in estrema considerazione i rapporti tra il presunto autore del reato e la persona offesa, tutelandone l’intimità (per esempio, il trattamento di favore che viene riservato al soggetto attivo dei delitti contro il patrimonio quando sia legato al soggetto passivo da uno dei vincoli di parentela, di affinità o di matrimonio).

Infine, la querela può avere anche un ruolo di protezione della vittima di reato, la quale magari non vuole vivere la dura esperienza processuale, non desidera attenzioni mediatiche o attenzioni non richieste (l’esempio maggiormente rappresentativo è la violenza sessuale; si veda l’art. 609 septies c.p.).

Questi sono i motivi per i quali la disciplina della procedibilità dei singoli reati può mutare spesso, a seconda delle esigenze ravvisate e perseguite dal Legislatore, la prima delle quali (almeno in questo periodo) è senza dubbio la finalità deflattiva.

Infatti, è importante evidenziare che il Decreto legislativo, 10 luglio 2018 n. 36, G.U. 24 aprile 2018, recante "Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità per taluni reati, in attuazione della delega di cui all'articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103, ha esteso la procedibilità a querela di parte ad alcuni reati contro la persona e contro il patrimonio, anche per favorire strumenti di conciliazione nell’ambito di reati meno gravi, ad esempio attraverso l’estinzione del reato per condotte riparatorie (che riguarda solo i reati procedibili a querela di parte).

L’obbligo della previa querela per la perseguibilità penale è previsto in molti reati che sono oggettivamente di minore gravità sociale e la cui punibilità il legislatore ritiene opportuno lasciare alla decisione della persona offesa, come l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni (art. 392 e 393 c.p.), le percosse (art. 581 c.p), le lesioni lievi (art. 582 c.p.) le lesioni colpose (art. 590 c.p., salvo il caso di lesioni colpose commesse con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o che abbiamo determinato una malattia professionale), la minaccia (art. 612 c.p., tranne quella commessa con armi, con più persone riunite o da persona travisata), alcune interferenze nella vita privata, come la violazione di domicilio (art. 614 c.p.), furto (art. 624 c.p. tranne che ricorra una o più circostanze di cui agli artt. 61 n. 7 e 625 c.p.), appropriazione indebita (art. 626 c.p.) ed altri.

Il diritto di famiglia, soprattutto nella sua dimensione più privatistica, è uno dei principali settori in cui la querela esercita il ruolo di selezione dei comportamenti punibili. Molti reati - tra le norme penali riferibili a questo settore - sono sottoposti alla condizione di procedibilità della querela. Ad esempio, per indicare i casi di maggiore frequenza in questo ambito, la “violazione degli obblighi di assistenza familiare” (art. 570, 1° comma, codice penale), la “mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice concernente l’affidamento dei minori” (art. 388 c.p.), la “sottrazione consensuale di minorenni” (art. 573 c.p.) o la sottrazione di persone incapaci” (art. 374 c.p.); tutti reati per i quali la querela deve essere presentata entro tre mesi ed è revocabile. Ma anche reati di ben più allarmante significato offensivo, in cui pertanto, la perseguibilità a querela potrebbe apparire una scelta discutibile del legislatore, come il reato di “violenza sessuale” (art. 609 bis c.p.) o quello di “atti persecutori” (art. 612 bis c.p.) – in entrambi i casi solo se la persona offesa non è minorenne – in cui il termine per proporre la querela è di sei mesi anziché di tre mesi ed è irrevocabile (nel caso di cui all’art. 612-bis la querela è revocabile solo in giudizio, secondo le nuove norme del 2013 in tema di stalking).

I reati procedibili a querela nell’ambito del diritto di famiglia costituiscono una categoria eterogenea (per cui è difficile perciò individuare una ragione unica giustificatrice della procedibilità a querela). Si deve, però, osservare che la procedibilità a querela non comporta di per sé alcuna riduzione della pena prevista per il reato commesso e perseguito e quindi non determina alcuna discriminazione giuridica in danno delle vittime del reato.

Tralasciando i reati piuttosto comuni di percosse, lesioni, minacce, violazione di domicilio e altri che possono anche essere realizzati nell’ambito delle mura domestiche ma la cui problematica nell’ambito del diritto di famiglia non assume una specifica rilevanza, si indicano qui di seguito i reati più specifici nel settore del diritto di famiglia per i quali il codice penale prevede la querela e per i quali si pone quindi il problema della corretta individuazione dei limiti di perseguibilità.

1) Art. 388 cod. pen. (“Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice”).

Al secondo comma è prevista la reclusione fino a tre anni o la multa per chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile… che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci”. L’ultimo comma prevede sempre la procedibilità a querela.

“La stessa pena si applica a chi elude l'ordine di protezione previsto dall'articolo 342-ter del codice civile, ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione personale dei coniugi o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ovvero ancora l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci [c.c. 414], ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso [c.c. 1171] o del credito.”

Il soggetto che propone la querela in quanto persona offesa del reato è anche legittimato a proporre opposizione all’eventuale richiesta di archiviaizone e quindi di essere avvisato della sua presentazione (Cass. pen. sez. VI, 24 maggio 2011, n. 24078).

2) Art. 570 cod. pen. (“Violazione degli obblighi di assistenza familiare”).

L’art. 570 del codice penale – che prevede la reclusione fino ad un anno o la multa per chi si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti la responsabilità genitoriale dei genitori o la qualità di coniuge - è procedibile a querela, salvo il caso di malversazione dei beni del figlio minore (2° comma, n. 1) o di privazione dei mezzi di sussistenza commesso in danno di minori (secondo comma, n. 2 prima parte) in cui la procedibilità è d’ufficio.

“Chiunque, abbandonando il domicilio domestico, o comunque serbando una condotta contraria all'ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla responsabilità genitoriale o alla qualità di coniuge, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa da euro 103 a euro 1.032 3 4 5.

Le dette pene si applicano congiuntamente a chi:

1. malversa o dilapida i beni del figlio minore o del pupillo o del coniuge;

2. fa mancare i mezzi di sussistenza ai discendenti di età minore, ovvero inabili al lavoro, agli ascendenti o al coniuge, il quale non sia legalmente separato per sua colpa.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa salvo nei casi previsti dal numero 1 e, quando il reato è commesso nei confronti dei minori, dal numero 2 del precedente comma.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano se il fatto è preveduto come più grave reato da un'altra disposizione di legge.”

I comportamenti incriminati si realizzano per lo più in sede di separazione o divorzio attraverso il mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni di mantenimento.

A tale proposito si deve ricordare che Cass. pen. Sez. Unite, 31 gennaio 2013, n. 23866 – modificando radicalmente l’indirizzo interpretativo tradizionale – ha precisato che “rientra nella tutela penale apprestata dal primo comma dell’art. 570 cod. pen. la violazione dei doveri di assistenza materiale di coniuge e di genitore, previsti dalle norme del codice civile e che, invece, la condotta sanzionata nel secondo comma dell’art. 570 presuppone uno stato di bisogno, nel senso che l’omessa assistenza deve avere l’effetto di far mancare i mezzi di sussistenza, che comprendono quanto è necessario per la sopravvivenza, situazione che non si identifica né con l’obbligo di mantenimento né con quello alimentare, aventi una portata più ampia.

Occorre poi considerare che l’art. 12-sexies della legge sul divorzio (introdotto dalla legge 74/1987), nel richiamare quoad poenam l’art. 570 del codice penale, non fa alcun riferimento al problema della procedibilità. La corte costituzionale dichiarò inammissibili alcune questioni sul punto rilevando, però, che l’interprete avrebbe potuto superare le disarmonie del testo normativo (Corte cost. 17 luglio 1995, n. 325; Corte cost. 27 giugno 1997, n. 209; Corte cost. 4 novembre 1999, n. 423).

La giurisprudenza maggioritaria ha ritenuto che il reato di omessa corresponsione dell’assegno divorzile debba considerarsi procedibile d’ufficio proprio perché manca nell’art. 12-sexies della legge sul divorzio un espresso riferimento alla procedibilità a querela (Cass. pen. Sez. unite, 31 gennaio 2013, n. 23866; Cass. pen. Sez. VI, 25 settembre 2009, n. 39938; Cass. pen. Sez. VI, 3 ottobre 2007, n. 39392; Cass. pen. Sez. VI, 19 dicembre 2006, n. 14). In precedenza il reato era stato ritenuto procedibile a querela (Cass.pen. Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 21673).

Ne risulta, conseguentemente una disciplina differenziata. Precisamente mentre la violazione degli obblighi di assistenza familiare quando concerne il coniuge anche separato è punibile a querela della persona offesa, viceversa la mancata corresponsione dell’assegno al coniuge in caso di divorzio e ai figli sia in separazione che in divorzio (ex art. 3 legge 54/2006 che rinvia all’art. 12-sexies della legge sul divorzio) è perseguibile d’ufficio.

Trattandosi di reato permanente il diritto di presentare querela può essere esercitato dall’inizio della permanenza fino alla decorrenza del termine di tre mesi dal giorno della sua cessazione (Cass. pen. Sez. VI, 13 gennaio 2011, n. 2241; Cass. pen. Sez. VI, 11 maggio 2010, n. 22219; Cass. pen. Sez. VI, 19 novembre 2008, n. 11556).

3) Art. 573 cod. pen. (“Sottrazione consensuale di minorenne”) e art. 574 cod. pen. (“Sottrazione di persone incapaci”).

La prima disposizione punisce con la reclusione fino a due anni chi sottrae un minore ultraquattordicenne consenziente al genitore esercente la responsabilità genitoriale o lo trattiene contro la volontà del medesimo. La seconda disposizione punisce con la reclusione da uno a tre anni – quindi più severamente - chi sottrae un minore di età inferiore ai quattordici anni al genitore esercente la responsabilità genitoriale ovvero lo trattiene contro la volontà del medesimo. Si tratta di due norme simmetriche che prevedono la punibilità a querela del genitore esercente la responsabilità genitoriale o del tutore. In regime di affidamento condiviso non possono esservi più dubbi sul fatto che entrambi i genitori sono considerati esercenti la responsabilità genitoriale. Pertanto, il reato sussiste non solo quando a commetterlo è il genitore cosiddetto una volta non affidatario ma anche quando a commetterlo è il genitore (cosiddetto una volta affidatario) presso cui il figlio è domiciliato.

È ormai pacifico in dottrina che il diritto di querela spetti ad ambedue i genitori, talché viene ritenuto sufficiente per la perseguibilità del reato, anche la presentazione della querela da parte di uno solo dei due.

La giurisprudenza ha chiarito che ciascuno dei genitori, anche separati e a prescindere dall’esercizio o meno della potestà, può presentare querela per reati commessi in danno del figlio minore di età. Cass. penale, sez. V, 8 giugno 1995, n. 7595.

La Corte ha anche affermato con costanza di pronunce, il principio per cui la rinuncia tacita del diritto di querela, per assumere rilevanza deve esser il risultato di fatti univocamente espressivi di una tale libera e incondizionata scelta.

4) Art. 609-bis cod. pen. (“violenza sessuale”) e art. 609-quater cod. pen. (“Atti sessuali con minorenne”).

Il c.d. Codice Rosso, cioè la Legge 19 luglio 2019 n. 69, ha portato modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere.

In particolare, importanti modifiche sono state apportate anche ai reati di violenza sessuale e di atti sessuali con minorenne.

Oltre ad innalzare le pene, è stato riformato anche il regime di procedibilità per questi reati.

In particolare: per i delitti previsti dagli artt. 609-bis e 609-ter (circostanze aggravanti) la querela deve essere presentata non più entro 6, bensì entro 12 mesi dal fatto, fermo restando che non occorre presentare querela nei casi di procedibilità d'ufficio elencati al quarto comma dell'art.609-septies c.p.

L’art. 609-septies c.p., rubricato “Querela di parte” recita:

“I delitti previsti dagli articoli 609-bis e 609-ter sono punibili a querela della persona offesa.

Salvo quanto previsto dall'articolo 597, terzo comma, il termine per la proposizione della querela è di dodici mesi.

La querela proposta è irrevocabile.

Si procede tuttavia d'ufficio:

1) se il fatto di cui all'articolo 609-bis è commesso nei confronti di persona che al momento del fatto non ha compiuto gli anni diciotto;

2) se il fatto è commesso dall'ascendente, dal genitore, anche adottivo, o dal di lui convivente, dal tutore ovvero da altra persona cui il minore è affidato per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia o che abbia con esso una relazione di convivenza;

3) se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio nell'esercizio delle proprie funzioni;

4) se il fatto è connesso con un altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio”.

La persona maggiorenne che compie atti sessuali senza usare violenza con persona che al momento del fatto non ha compiuto quattordici anni (art. 609-quater) – e quindi sostanzialmente con il consenso (se così si può dire) del minore – è punito come se avesse commesso una violenza sessuale e quindi con la pena prevista nell’art. 609-bis. Si tratta di una ipotesi di violenza presunta (aggravata se il minore ha meno di dieci anni, come indica ultimo comma dell’art. 609-quater).

Per l’effetto dell’entrata in vigore dell'art. 13, comma 4, L. 19 luglio 2019, n. 69, diviene procedibile d'ufficio il delitto di atti sessuali con minorenne. È stato quindi abrogato l'art. 609-septies, comma 4, n. 5 che prevedeva la procedibilità d'ufficio nell'ipotesi di atto sessuale commesso con un minore degli anni dieci.

Si procede tuttavia di ufficio quando il colpevole non è un estraneo ma l’ascendente ovvero il genitore, anche adottivo, oppure il convivente del genitore, oppure il tutore o altra persona cui il minore è affidato per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia o che abbia con esso una relazione di convivenza (art. 609-septies). Questa norma si riferisce a tutte le condotte riconducibili agli articoli 609-bis, 609-ter e 609-quater del codice penale in danno di soggetti minori di età (Cass. pen. Sez. III, 14 dicembre 2006, n. 2863; Cass. pen. Sez. III, 2 febbraio 2006, n. 7873; Cass. pen. Sez. III, 21 ottobre 2003, n. 44173; Cass. pen. Sez. III, 21 ottobre 2003, n. 44173; Cass. pen. Sez. III, 1 luglio 2002, n. 32157). La procedibilità d’ufficio, in questi casi, si estende anche agli eventuali concorrenti che non siano legati alla vittima da quel rapporto qualificato (Cass. pen. Sez. III, 3 aprile 2008, n. 23069).

Infine, più volte è stato affermato il principio che l’estinzione per prescrizione del reato procedibile d’ufficio non fa venir meno la perseguibilità d’ufficio del connesso reato sessuale in quanto l’estensione del regime di perseguibilità di ufficio ai delitti di violenza sessuale viene meno solo a seguito dell’accertamento della insussistenza del fatto di cui alla imputazione del reato connesso (Cass. pen. Sez. III, 29 novembre 2011, n. 1190; Cass. pen. Sez. III, 19 marzo 2009, n. 17846; Cass. pen. Sez. III, 4 febbraio 2009, n. 16757). In ogni caso non serve che il reato connesso sia stato contestato all’autore della violenza ma è sufficiente che il pubblico ministero si sia trovato ad indagare su quel reato dovendo quindi anche esaminare quello sessuale procedibile a querela (Cass. pen. Sez. III, 20 maggio 2008, n. 27068).

5) Art. 612-bis cod. pen. (“Atti persecutori”)

Il reato di stalking è procedibile a querela di parte da presentare nel termine di sei mesi (come previsto nel testo originario del DL 23 febbraio 2009, n. 11 convertito con modificazioni nella legge 23 aprile 2009, n. 38) e con querela irrevocabile (se si è in presenza di gravi minacce ripetute, ad esempio con armi) oppure revocabile negli altri casi, ma la remissione può essere fatta solo in sede processuale davanti all’autorità giudiziaria, e ciò al fine di garantire la libera determinazione e consapevolezza della vittima (art. 612-bis, quarto comma, codice penale, come modificato dalla legge 15 ottobre 2013, n. 119 di conversione in legge del decreto legge 14 agosto 2013, n. 93).

Si procede tuttavia d’ufficio quando il fatto è commesso nei confronti di un minore o nei confronti di un disabile ovvero quando il reato è connesso ad altro procedibile d’ufficio. In quest’ultimo caso, ove il reato connesso sia quello di lesioni gravi, l’eventuale remissione della querela per il delitto di cui all’art. 612-bis non fa venir meno la procedibilità di ufficio per le lesioni (Cass. pen. Sez. V, 12 aprile 2013, n. 38690). Il fenomeno della connessione si verifica non solo nei casi di connessione processuale (art. 12 cod. proc. pen.) ma in senso ampio ogni qual volta i fatti sono stati commessi uno in occasione dell’altro, oppure l’uno per occultare l’altro oppure comunque nel contesto delle medesime investigazioni (Cass. pen. Sez. V, 12 dicembre 2012, n. 14692).

6) Art. 615-bis cod. pen. (“Interferenze illecite nella vita privata”)

Si tratta del comportamento – punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni – di chi si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata che si svolge nel domicilio domestico. Il delitto è punibile a querela della persona offesa salvo il caso in cui a commetterlo sia un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio o un investigatore privato: in tali casi è procedibile d’ufficio.

Titolare dell’interesse protetto non è soltanto il soggetto direttamente attinto dall’illecita intrusione ma chiunque nel luogo violato compie abitualmente atti della vita privata (Cass. pen. Sez. V, 25 marzo 2003, n. 18058).

7) Art. 616 cod. pen. (“Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza”).

La disposizione punisce con la reclusione fino a un anno o con la multa chiunque prende cognizione del contenuto di una corrispondenza (epistolare e telegrafica chiusa ovvero telefonica, informatica o telematica) a lui non diretta. La pena è della reclusione fino a tre anni se il colpevole rivela senza giusta causa il contenuto della corrispondenza. Il delitto è punibile a querela della persona offesa.

Il reato resta integrato dal fatto del coniuge che produce nel giudizio di separazione corrispondenza bancaria indirizzata all’altro coniuge (Cass. pen. Sez. V, 29 marzo 2011, n. 35383) mentre in passato si era sostenuto che sussisterebbe giusta causa – nozione la cui interpretazione è affidata al giudice in relazione ai motivi del comportamento - nel caso di rivelazione in giudizio del contenuto di tale corrispondenza (Cass. pen. Sez. V, 10 luglio 1997, n. 8838).

8) Art. 617 cod. pen. (“Cognizione, interruzione o impedimento illeciti di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche”).

La norma in questione prevede la pena da sei mesi a quattro anni di reclusione per chiunque prende fraudolentemente cognizione di una comunicazione di una conversazione telefonica tra altre persone, e comunque a lui non diretta, ovvero la impedisce o la interrompe. Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo il caso in cui a commetterlo sia un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio o un investigatore privato: in tali casi il reato è procedibile d’ufficio.

L’art 617-bis cod. pen. (“Installazione di apparecchiature atte ad intercettare o ad impedire comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche”) – cui qui si fa cenno per ragioni di simmetria e perché spesso è prodromico alla commissione del reato di cui di cui all’art. 617 - è invece procedibile d’ufficio. La giurisprudenza ritiene che l’installazione da parte di un coniuge di un apparecchio di registrazione delle comunicazioni telefoniche dell’altro coniuge costituisca reato ai sensi dell’art. 617-bis cod. pen. (Cass. pen. Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 12698; Cass. pen. Sez. V, 23 gennaio 2001, n. 12655) non potendosi ritenere applicabile l’esimente dell’esercizio di un diritto per la considerazione che i doveri di solidarietà nascenti dal matrimonio non possono essere considerati subordinati al diritto alla riservatezza di ciascuno dei coniugi e nemmeno dall’esimente della legittima difesa essendo il comportamento illecito teso non ad impedire una offesa ingiusta ma per acquisire la prova dell’offesa (Cass. pen. Sez. V, 23 maggio 1994, n. 6727; Cass. pen. Sez. V, 23 maggio 1994, n. 6727).

9) Art. 649 cod. pen. (“Non punibilità e querela della persona offesa, per fatti commessi a danno di congiunti”).

Questa norma, in chiusura del titolo XIII sui delitti contro il patrimonio, dichiara non punibili i reati contro il patrimonio – anche aggravati (Cass. pen. Sez. II, 10 dicembre 2010, n. 6438) commessi in danno del coniuge non separato, ovvero di ascendenti o discendenti o affini in linea retta ovvero dell’adottante o dell’adottato o di un fratello o sorella conviventi ad eccezione di quelli commessi con violenza alle persone (anche violenza morale: Cass. pen. Sez. VI, 4 luglio 2008, n. 35528; Cass. pen. Sez. VI, 18 dicembre 2007, n. 19299; contra Cass. pen. Sez. II, 17 marzo 2005, n. 16023) ovvero i delitti consumati di rapina, estorsione o sequestro di persona (art. 649, ultimo comma).

Il D.Lgs. 19 gennaio 2017, n. 6, pubblicato nella G.U. n. 22 del 27 gennaio 2017, al fine di coordinare le disposizioni penali alla introdotta disciplina delle unioni civili tra persone dello stesso sesso (L. 20 maggio 2016, n. 76), ha esteso la disciplina dettata dalla norma in commento alla parte di un'unione civile.

La giurisprudenza esclude l’operare della causa di non punibilità e della procedibilità a querela quando sia venuto a mancare il coniuge da cui l'affinità deriva e non vi sia prole (Cass. pen., Sez. II, 30 marzo-10 giugno 2021, n. 23060).

In tema di reati contro il patrimonio, il rapporto di affinità tra autore e vittima del reato che fonda la causa di non punibilità ovvero la procedibilità a querela di cui all'art. 649 cod. pen. non opera allorché sia morto il coniuge da cui l'affinità stessa deriva e non vi sia prole (Cass. pen., Sez. V, 30 marzo 2021, n. 23060).

Cass. pen. Sez. II, 5 aprile 2002, n. 20110 considera le esclusioni della rapina, dell’estorsione e del sequestro come riferibili solo al delitto consumato e non tentato (per non incorrere in una interpretazione in malam partem) mentre tra i delitti contro il patrimonio compresi nella causa di non punibilità include ragionevolmente anche quelli tentati.

Il secondo comma della disposizione prevede invece la punibilità a querela di tutti i reati contro il patrimonio – anche aggravati (Cass. pen. Sez. II, 10 dicembre 2010, n. 6438) - commessi in danno del coniuge separato, dei fratelli o sorelle che non convivono con l’autore del fatto, ovvero dello zio o del nipote o dell’affine in secondo grado con lui conviventi. Questa seconda parte della disposizione è stata oggetto di un intervento della Corte costituzionale che ha ritenuto infondato il dubbio di costituzionalità nella parte in cui prevede la procedibilità a querela in caso di furto tra coniugi separati - tra i quali permane il vincolo matrimoniale - e non anche tra coniugi divorziati, tra cui il vincolo matrimoniale è sciolto. (Corte cost. 18 luglio 1998, n. 299). La procedibilità è sempre d’ufficio nei confronti del concorrente estraneo ai rapporti parentali indicati (Cass. pen. Sez. II, 25 maggio 2011, n. 23152).

Interessante l’orientamento della giurisprudenza di legittimità che considera ex art. 649 cod. pen. non punibile il furto tra conviventi more uxorio e punibile a querela quello tra persone già conviventi more uxorio, sulla base della considerazione che la prevalenza dell’interesse alla riconciliazione rispetto a quello alla punizione del colpevole, posto a fondamento della causa soggettiva di esclusione della punibilità di cui all’art. 649 cod. pen., ricorre anche con riguardo ai soggetti che siano o siano stati legati da un vincolo non matrimoniale ma ugualmente caratterizzato da una convivenza tendenzialmente duratura, fondata sulla reciproca assistenza e su comuni ideali e stili di vita (Cass. pen. Sez. IV, 21 maggio 2009, n. 32190).

Gianfranco Dosi
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Lessico di diritto di famiglia