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LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
ORDINE PUBBLICO

I

Norme imperative e ordine pubblico

definizione dell'arretrato in materia di processo civile) convertito con la legge 10 novembre 2014, n. 162 all’art. 5 (Esecutività dell'accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione) prevede al secondo Gli avvocati certificano l'autografia delle firme e la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico”.

Altrettanto prevede il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (Attuazione dell'articolo 60 dellalegge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) come modificato daldecreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dallalegge 10 novembre 2014, n. 162 e daldecreto legislativo 6 agosto 2015, n. 130, il quale all’art. 12 (Efficacia esecutiva ed esecuzione) prescrive che “… Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico….”.

La certificazione da parte degli avvocati della non contrarietà dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico è condizione affinché l’accordo raggiunto con la negoziazione possa costituire titolo esecutivo (art. 5, comma 1 del decreto legge 132/2014) analogamente a quanto avviene con l’accordo di mediazione (art. 12, comma 2, del decreto legislativo 28/2010). E d’altro lato il contratto contrario a norme imperative o che abbia una causa illecita perché contraria all’ordine pubblico è nullo (art. 1418 c.c.).

Quando un contratto è contrario alle norme imperative o all’ordine pubblico?

Tradizionalmente l’ordine pubblico – nella sua accezione civilistica tradizionale di limite di validità di atti e del contratto - viene inteso come l'insieme delle norme fondamentali dell’ordinamento giuridico, spesso non facilmente individuabili nei codici e nelle leggi scritte, riguardanti principi la cui osservanza ed attuazione è ritenuta indispensabile per l'esistenza stessa dell’ordinamento. Si tratta sostanzialmente di principi generali e fondamentali, come quelli concernenti la personalità e la libertà dei cittadini, l'ordinamento del matrimonio e della famiglia, la capacità delle persone. Norme inderogabili di cui è pur tuttavia prevista una evoluzione e un continuo adattamento alle esigenze giuridiche che ispirano l’ordinamento giuridico dello Stato. Ed è proprio questo adattamento evolutivo che ne rende spesso problematica l’individuazione.

Il codice civile fa riferimento all’ordine pubblico in più occasioni senza definirlo e senza attribuire a questa espressione significati costanti (per esempio l’art. 5 come limite di validità dagli atti di disposizione del proprio corpo; l’art. 634 come limite di validità della condizione testamentaria; l’art. 1229 co 2, come limite di validità del patto di esonero di responsabilità del debitore; gli articoli 1343 e 1354 co 1, come limite di validità della causa e della condizione del contratto). All’ordine pubblico faceva riferimento l’abrogato art. 31 delle disposizioni sulla legge in generale (“…in nessun caso le leggi e gli atti di uno Stato estero … possono aver effetto nel territorio dello Stato, quando sono contrari all’ordine pubblico o al buon costume”) e vi fa oggi riferimento la legge 31 maggio 1995, n. 218 all’art. 16 dove si prescrive che “La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”. Come si dirà la legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato ha introdotto come specifico limite di validità nel nostro sistema giuridico di principi e norme di ordinamenti stranieri il concetto di ordine pubblico cosiddetto “internazionale” comprensivo di valori fondamentali appartenenti non soltanto del nostro ordinamento ma anche di quello più vasto comprensivo delle norme di valore comunitario e di quelle recepite nelle convenzioni internazionali.

L’espressione viene utilizzata talvolta per qualificare un certo tipo di norme, appunto, come “norme di ordine pubblico” (art. 1229 2 co.), altre volte è correlata al buon costume (per esempio nell’art. 23 ult. co. c.c. dove si riferisce alla sospensione delle delibere associative), altre volte è affiancata al buon costume e alle norme imperative (per esempio nei sopra richiamati articoli 1343 e 1354 c.c.).

Questa tecnica legislativa approssimativa sembra proprio il riflesso normativo della difficoltà di definire i confini giuridici di queste espressioni.

D’altro lato come ogni clausola generale l’ordine pubblico, come si è detto, è un concetto necessariamente elastico e storicamente variabile a seconda dell’esperienza giuridico-organizzativa a cui partecipa. La stessa giurisprudenza fa difficoltà a tradurre in una definizione universale e costante il ruolo svolto dall’ordine pubblico come limite dell’autonomia negoziale.

L’art. 1343 c.c equipara, nella comune sanzione della nullità, la contrarietà della causa del contratto alle norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. La sovrapposizione concettuale tra “contrarietà a norme imperative” e “illiceità” è condivisa in giurisprudenza (Cass. civ. Sez. I, 4 gennaio 1995, n. 118) dove si ritiene che l’illiceità si identifica con la contrarietà a norme imperative. Si tratta perciò di categorie giuridiche sostanzialmente analoghe.

La giurisprudenza ha ritenuto che norme imperative siano quelle poste a tutela dei principi etici fondamentali dell’ordinamento ovvero dell’interesse pubblico e cioè quando si è in presenza di norme che disciplinano quanto il legislatore ritiene fondamentale, categorico ed irrinunciabile, tanto da essere sottratto completamente all’autonomia privata, da valere erga omnes e da dover essere applicato anche d’ufficio per ragioni che trascendono l’interesse del singolo. In queste situazioni sono comprese, naturalmente, tutte le norme di carattere penale ovvero tutti gli accordi tesi a frodare la legge cioè a raggiungere una comune finalità contraria alla legge. Che anche l’accordo in frode alla legge non sia valido lo si ricava dalla norma generale (art. 1344 c.c.) che considera illecita la causa del contratto tesa ad eludere una norma imperativa.

Ugualmente il motivo illecito comune è causa di non omologazione dell’accordo. Allorché le parti si determinano alla conclusione di un accordo conciliativo “esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe” (art. 1345 c.c.) si verifica la stessa situazione di illiceità determinata dalla contrarietà alle norme imperative. Anche la giurisprudenza considera ragionevolmente il motivo illecito comune come una finalità contraria alle norme imperative e di ordine pubblico (Cass. civ. Sez. unite, 25 novembre 1993, n. 10603). Naturalmente deve trattarsi di un intento negoziale illecito di entrambe le parti dal momento che l’illiceità del motivo di una delle parti non determina la nullità dell’accordo al quale l’altra parte, pur a conoscenza del motivo illecito che ha guidato l’altro contraente, si è determinata per un proprio autonomo motivo.

La nozione di buon costume non è stata richiamata nella normativa sulla negoziazione o sulla mediazione civile e commerciale. Il che naturalmente non esclude che il buon costume non costituisca un limite di validità degli accordi, come previsto d’altra parte dall’art. 1343 c.c. sopra richiamato.

Gianfranco Dosi
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Lessico di diritto di famiglia