Accedi
LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
MANCATA ESECUZIONE DOLOSA DI UN PROVVEDIMENTO DI UN GIUDICE

I

Qual è il bene giuridico tutelato dall’art. 388 del codice penale?

L’articolo 388 del codice penale (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) - delitto contro l’autorità delle decisioni giudiziarie - costituisce, insieme all’art. 570 (violazione degli obblighi di assistenza familiare), una tra le norme più ricorrenti nel contenzioso penale in diritto di famiglia. Il nucleo centrale della norma, per quanto almeno concerne i comportamenti penalmente rilevanti nel diritto di famiglia (dal momento che la norma ha una portata molto più ampia riguardando molteplici altri comportamenti elusivi), è nel secondo comma che punisce con la reclusione fino a tre anni o con la multa da euro 103 ad euro 1.032 “chiunque elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice… che concerne l’affidamento dei minori o di altre persone incapaci…”.

Meno applicata è, invece, la fattispecie di cui al primo comma dello stesso articolo (che anche, come si vedrà, può avere rilevanza nel diritto di famiglia) che prevede la stessa sanzione a carico di “chiunque, per sottrarsi alladempimento degli obblighi nascenti da un provvedimento dellautorità giudiziaria, o dei quali è in corso laccertamento dinanzi allautorità giudiziaria stessa, compie sui propri o sugli altrui beni, atti simulati o fraudolenti, o commette allo stesso scopo altri atti fraudolenti, qualora non ottemperi all’ingiunzione di eseguire il provvedimento”.

Entrambi i tipi di comportamento (eludere un ordine del giudice sull’affidamento di un minore o di un incapace o compiere atti fraudolenti per sottrarsi all’adempimento di un obbligo civile nascente da un provvedimento del giudice) sono, come è noto, abbastanza diffusi.

L’elusione dei provvedimenti del giudice in materia di affidamento di minori (art. 388, secondo comma, c.p. su cui qui ci si sofferma) assicura pacificamente tutela a qualsiasi statuizione in materia di affidamento, anche contenuta nell’ordinanza presidenziale di separazione o in un decreto camerale di modifica o di regolamentazione dell’affidamento di figli nati fuori dal matrimonio.

Il reato è perseguibile a querela della persona offesa (pur sempre individuabile anche nei reati contro l’amministrazione della giustizia) da identificarsi non nel minore (che certamente è anche da considerare destinatario della tutela penale, come si desume anche dall’art. 709-ter c.p.c. che prevede anche a suo favore, in caso di violazioni del regime di affidamento, la possibilità di un risarcimento dei danni) ma nel soggetto al quale il provvedimento attribuisce il diritto di pretendere l’adempimento dell’obbligazione. Nel caso di elusione di provvedimenti concernenti l’affidamento questo soggetto è in genere uno dei genitori; di solito quello non affidatario (o, in caso di affidamento condiviso, quello con cui il figlio non ha il proprio domicilio) ma potrebbe trattarsi anche del genitore affidatario/collocatario in caso di obblighi concernenti l’affidamento posti a carico dell’altro. Potrebbe anche trattarsi naturalmente dell’ascendente cui è attribuito il diritto di frequentare il minore o di altri soggetti privati (si pensi all’affidamento familiare) o enti pubblici o privati (si pensi all’affidamento del minore al servizio sociale o al minore ospite di un istituto o di una casa famiglia).

Ove si tratti di provvedimento che riguardi non un minore di età ma un incapace il soggetto da considerare persona offesa è ugualmente la persona a favore della quale è attribuito un determinato diritto concernente il rapporto con l’incapace ovvero il tutore, come potrebbe anche accadere, se il diritto dell’incapace è stato violato dall’inadempimento del provvedimento.

Il soggetto che propone la querela in quanto persona offesa del reato è anche legittimato a proporre opposizione all’eventuale richiesta di archiviazione e quindi di essere avvisato della sua presentazione (Cass. pen. sez. VI, 24 maggio 2011, n. 24078).

Tutte le questioni che si pongono in tema di mancata esecuzione dolosa dei diversi provvedimenti del giudice richiamati dalla norma penale (quindi non solo quelli concernenti l’affidamento di minori, ma anche quelli cautelari o a difesa della proprietà o del possesso ovvero del credito tutti elencati nel secondo comma dell’art. 388 c.p.) possono essere risolte se si chiarisce esattamente la ratio di questa norma. Bisogna cioè verificare se l’art. 388 del codice penale è teso a sanzionare penalmente la semplice inottemperanza ai provvedimenti del giudice indicati (che il legislatore ha selezionato come più bisognosi di tutela) ovvero se l’obiettivo della norma penale è diverso.

La scelta della soluzione interpretativa è stata fatta da Cass. pen. Sez. Unite, 27 settembre 2007, n. 36692 dove - in una vicenda relativa all’inottemperanza ad un provvedimento possessorio - si è affermato molto chiaramente che l’interesse tutelato dall’art. 388 c.p., non è l’autorità in sé delle decisioni giurisdizionali (e quindi l’inottemperanza non costituisce di per sé reato), bensì l’esigenza costituzionale di effettività della giurisdizione Entrambe le fattispecie previste dai primi due commi dell’art. 388 c.p. hanno in realtà per oggetto giuridico l’interesse all’effettività della tutela giurisdizionale.

con la conseguenza che costituiscono reato solo quei comportamenti che frustrano l’attuazione del provvedimento. E perciò, quando – come avviene nel diritto di famiglia - la natura personale e infungibile delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva del provvedimento giudiziale escludono che l’esecuzione possa prescindere dal contributo dell’obbligato il rifiuto di adempiere non si esaurisce in una mera inottemperanza all’ordine del giudice, ma impedisce o comunque ostacola l’esecuzione, incidendo così sull’interesse all’effettività della giurisdizione tutelato dalla norma incriminatrice. Quindi il rifiuto di ottemperare ai provvedimenti giudiziali previsti dall’art. 388 c.p., comma 2 non costituisce comportamento elusivo penalmente rilevante, a meno che la natura personale delle prestazioni imposte ovvero la natura interdittiva dello stesso provvedimento esigano per l’esecuzione il contributo dell’obbligato.

È questa interpretazione perciò – come ora si vedrà - che deve essere tenuta presente per la soluzione dei problemi che la norma pone, a cominciare da quello sul significato dell’espressione “eludere il provvedimento del giudice”.

Gianfranco Dosi
1
9
Lessico di diritto di famiglia