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LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
INCESTO

I

Incesto e diritto penale

a) Il bene giuridico tutelato

L’incesto e la relazione incestuosa sono richiamati nel nostro ordinamento giuridico con questi nomi soltanto in ambito penale dove l’art. 564 prevede che

Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesto con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta, ovvero con una sorella o un fratello, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

La pena è della reclusione da due a otto anni nel caso di relazione incestuosa.

Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, se l'incesto è commesso da persona maggiore di età, con persona minore degli anni diciotto, la pena è aumentata per la persona maggiorenne.

La condanna pronunciata contro il genitore importa la perdita della responsabilità genitoriale.

Si comprende benissimo dalla formulazione letterale di questa norma che il legislatore nel sanzionare i soggetti che commettono tra di loro incesto, rinvia a confini definitori esterni al sistema giuridico – tralasciando, peraltro, di tipicizzare la condotta tipica vietata – ma riferendosi evidentemente a rapporti sessuali (secondo la connotazione tipica in campo antropologico) tra membri della stessa famiglia in senso ampio, e cioè ai rapporti sessuali non solo tra consanguinei, cioè tra parenti in linea retta (ascendenti e discendenti) e in linea collaterale (fratelli e sorelle), ma anche tra affini in linea retta (suoceri/suocere e nuore/generi ed anche tra il coniuge e il figlio dell’altro coniuge)[1]. In base a quanti previsto nell’art. 78 ultimo comma c.c. il vincolo di affinità permane anche dopo la morte del coniuge (o dopo lo scioglimento del matrimonio che è equiparato alla morte) da cui il vincolo deriva, ma non dopo la dichiarazione di nullità per cui il rapporto sessuale tra due ex affini in seguito all’annullamento del matrimonio (che come si dirà, possono essere autorizzati al matrimonio) non costituisce incesto. E d’altro lato due ex affini in seguito ad annullamento del matrimonio del coniuge da cui l’affinità deriva, possono essere autorizzati ad unirsi essi in matrimonio (art. 82 c.c.).

Sostanzialmente l’incesto si conferma come norma la cui ratio è rintracciabile in un divieto antropologico, non circoscritto alle relazioni di consanguineità ma esteso al gruppo familiare allargato, le cui radici si perdono nella storia dell’uomo. Proprio in questa prospettiva la Corte europea diritti dell'uomo, 12 aprile 2012 ha ritenuto che la previsione del reato di incesto non costituisce violazione della vita privata e familiare ex art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, perché sussiste una repulsione ampiamente condivisa nei confronti dei rapporti sessuali tra consanguinei.

Per il novellato art. 540 del codice penale quando il rapporto di parentela è considerato elemento costitutivo, circostanza aggravante o attenuante, o causa di non punibilità, la filiazione fuori dal matrimonio è equiparata a quella nel matrimonio. Sicché non ha ragione di esistere alcuna differenza tra fratelli e sorelle nati nel matrimonio o fuori dal matrimonio.

Anche le relazioni tra persone dello stesso sesso possono comportare incesto e relazione incestuosa.

Nel disegno originario del codice il rapporto di adozione non rientrava nel novero dei rapporti incestuosi tipizzati nell’art. 564 c.p. ma vi rientra certamente oggi, giusta quanto prevede l’art. 27 della legge 4 maggio 1983, n. 184 in materia di adozione cosiddetta legittimante dei minori (“per effetto dell’adozione l’adottato acquista lo stato di figlio nato nel matrimonio degli adottanti…”). E poiché con l’adozione cessano i rapporti dell’adottato verso la famiglia d’origine “salvi i divieti matrimoniali” (art. 27 ultimo comma legge 184/83) ne consegue che restano incestuosi gli eventuali rapporti sessuali tra l’adottato e i membri della sua famiglia d’origine. Tutto ciò non avviene con riguardo all’adozione dei maggiorenni (o a quella dei minori in casi particolari ex art. 44 della legge 184/83) dove la legge non costruisce alcuna assimilazione del rapporto adottivo a quello biologico di discendenza (art. 300 c.c.).

Scrive l’antropologo americano Robin Fox in apertura della voce “Incesto” dell’Enciclopedia delle scienze sociali (Istituto dell’Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, Roma, 1994) che l’Oxford English Dictionary definisce l’incesto come rapporto carnale tra congiunti prossimi. Tale definizione, al pari di molte altre analoghe, lascia aperta la questione di quanto debbano essere prossimi i congiunti in questione perché si possa parlare di incesto. Sebbene il tabù dell’incesto ricorra in una qualche forma in tutte le società conosciute, esistono notevoli differenze per quanto riguarda le categorie di persone tra le quali il matrimonio o il rapporto sessuale è classificato come incesto e soggetto a sanzioni.

L’individuazione del bene giuridico tutelato dalla norma penale non è, quindi, affatto agevole.

La norma è inserita nel libro II al titolo IX (delitti contro la famiglia) che distribuisce le fattispecie penali in quattro capi: Capo I, Dei delitti contro il matrimonio (bigamia e induzione al matrimonio mediante inganno nonché, all’origine anche l’adulterio e il concubinato poi cancellati dal codice); Capo II, Dei delitti contro la morale familiare (incesto e attentati alla morale familiare commessi col mezzo della stampa periodica); Capo III, Dei delitti contro lo stato di famiglia (Supposizione o soppressione di stato, alterazione di stato, occultamento di stato di un figlio: Capo IV, Dei delitti contro l'assistenza familiare (Violazione degli obblighi di assistenza familiare, abuso dei mezzi di correzione o di disciplina, maltrattamenti e reati di sottrazione consensuale di minorenni o incapaci).

L’incesto non è, perciò penalmente un delitto contro il matrimonio, tanto meno contro lo stato familiare ed evidentemente nemmeno contro l’assistenza familiare. E’ la morale familiare, invece, secondo il legislatore, il bene tutelato dalla norma. Che cosa sia la morale familiare, però, non è affatto chiaro. L’oggettività giuridica di questo concetto è poco tangibile e appare anzi più vicina all’offesa alla moralità pubblica che a quella privata familiare. E’ molto pertinente quanto si legge in uno dei commenti più articolati della norma (Pistorelli, Delitti contro la morale familiare, in Diritto penale della famiglia, Milano, Giuffrè, 2002) secondo il quale l’oggetto penale della tutela penale sarebbe l’interesse primario dello Stato a salvaguardare la percezione collettiva dei principi morali inerenti la sfera della sessualità, la cui violazione è vissuta come veicolo di disgregazione dell’istituzione familiare. E verosimilmente proprio per questo motivo la Corte costituzionale, occupandosi in passato di una vicenda centrata su una relazione incestuosa tra suocero e nuora (nella quale proprio si dubitava della legittimità costituzionale dell’estensione agli affini del reato di incesto) ha trovato rifugio nell’affermazione generica che il bene giuridico tutelato è la famiglia in senso ampio (Corte Cost. 21 novembre 2000, n. 518) con una motivazione con cui si confermava che soltanto il “pubblico scandalo” rende punibile l’incesto.

b) La relazione incestuosa

La violazione della norma antropologica di condotta che impone l'asessualità nei rapporti familiari e parentali è anche punita quando si presenti non solo come atto incestuoso (art. 564, primo comma: reclusione da uno a cinque anni) ma con i requisiti della continuità della condotta e cioè come relazione incestuosa (art. 564, secondo comma: reclusione da due a otto anni).

Proprio il riferimento alla “relazione” incestuosa esprime bene il concetto tradizionale secondo cui l’incesto è, sotto il profilo naturalistico, reato necessariamente plurisoggettivo, in quanto per la sua consumazione è inevitabile il concorso materiale di almeno due persone.

Alcuni ritengono la relazione incestuosa costituisca non tanto un'aggravante (come appare indubbiamente costruita dal legislatore) quanto un'autonoma fattispecie di reato ravvisabile qualora vi sia tra i soggetti un rapporto stabile e continuativo.

c) L’ambiguità dell’incesto “scandaloso” punito e dell’incesto “non scandaloso” tollerato

Più che la famiglia, però, sembra di capire che il bene tutelato – ammesso che possa chiamarsi tale – sia, secondo la Corte costituzionale sopra citata, la “tranquillità familiare”, posto che solo l’incesto che provoca scandalo pubblico è punibile e non quello che rimane nascosto tra le mura domestiche. In altre parole il nostro ordinamento giuridico punisce l’incesto scandaloso e tollera l’incesto non scandaloso. L’incesto sarebbe condizione di punibilità. E’ questa la conclusione della giurisprudenza (purtroppo molto datata) rintracciabile nei manuali, come Cass. pen. 24 giugno 1966, in Cass. pen. 1967, 394; Cass. pen. 6 febbraio 1960, in Riv. pen. 1961, II, 1062; Cass. pen. 15 ottobre 1957, in Giust. pen. 1958, II, 142; Cass. 25 giugno 1956, in Riv. pen. 1956, II, 952; Cass. Pen. 18 maggio 1954, in Giur. compl. cass. pen. 1954, III, 229; Cass. pen. 2 febbraio 1951, inForo it., II, 1951, 191 secondo le quali tutte il pubblico scandalo nell’incesto deve ritenersi di natura obiettiva, e non occorre che sia voluto dai colpevoli. Aderisce a questa posizione una parte significativa della dottrina (Manzini, Vannini).

C’è qualcosa di inappagante in questa conclusione (che è il motivo di fondo che ha sempre accompagnato la vita di questa ambigua norma penale). Se proprio, infatti, si deve scomodare la morale familiare – nella ricerca del bene giuridico tutelato – allora sembra al contrario lesivo della morale familiare proprio tollerare l’incesto che rimane circoscritto tra le mura domestiche anziché punire solo quello che diventa notorio.

D’altro lato l’espressione “Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesto…” non sembra neanche ragionevolmente interpretabile, come vorrebbe altra significativa parte della dottrina (Pisapia, Antolsei, Dolce), nel senso che lo scandalo sarebbe un elemento del reato, che, quindi dovrebbe essere oggetto di una qualche rappresentazione soggettiva da parte di chi lo commette. Il rimedio appare, infatti, peggiore del male, perché porterebbe a considerare non punibile l’incesto tutte le volte in cui gli interessati si dovessero comportare con modalità tali da evitare a tutti i costi lo scandalo. In altre parole l’incesto sarebbe illecito solo quando si realizzai con modalità per così dire esagerate che possono innescare conseguenze scandalose. Insomma il comportamento incestuoso è punito non perché immorale ma in quanto provoca turbamento sociale.

Pertanto l’interpretazione del “pubblico scandalo” in chiave di condizione obiettiva di punibilità ha, se non altro, la conseguenza di mettere in risalto il disvalore del fatto, sussistendo sempre il reato ed essendo la scandalosità prevista soltanto ai fini dell’opportunità della pena.

Si deve perciò prendere atto che l’incesto è pur sempre un reato grave, la cui punibilità è, però, condizionata dal legislatore (piaccia o non piaccia) allo scandalo prodottosi per la notorietà del fatto. E siccome non esiste un misuratore dello scandalo si deve concludere che la condizione di punibilità è costituita dalla semplice notorietà del fatto anziché nella sua non accertabile scandalosità. Il codice penale del 1930 non poteva utilizzare parole diverse per definire il sentimento comune di biasimo e di condanna nei confronti delle relazioni sessuali non coniugali agite tra componenti della stessa famiglia.


[1] La nozione penalistica dell’incesto è più ampia di quella generica di “rapporti sessuali tra persone legate da vincoli parentali” che ne dà il Vocabolario della lingua italiana Treccani (edizione 1987).

Gianfranco Dosi
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