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LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
FILIAZIONE (questioni processuali)

I

Quello che la riforma non ha detto sulla capacità processuale del minore

In nessuna parte della legge 10 dicembre 2012, n. 219 o del D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, è stato disciplinato il riconoscimento al minore della posizione di parte processuale nei procedimenti che lo riguardano né il suo diritto alla scelta di un rappresentante speciale nei casi di conflitto di interessi con i genitori o di loro inerzia.

Eppure la Convenzione dell’Onu del 1989 sui diritti del minore (legge 27 maggio 1991, n. 176) [1] e soprattutto la Convenzione europea di Strasburgo del 1996 sull’esercizio di tali diritti (legge 20 marzo 2003, n. 77) [2] avevano preventivato e incoraggiato l’attribuzione ai minori, nei casi di conflitto di interessi con i genitori, del diritto di chiedere, anche essi stessi, la designazione di un rappresentante speciale “se del caso un avvocato”. Le linee guida sulla giustizia dei minori elaborate dal Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 17 novembre 2010 affermano che “il diritto di ogni persona di accedere alla giustizia e ad un processo giusto (compreso in particolare il diritto di essere informato; il diritto di essere ascoltato, il diritto di avere una difesa e il diritto di essere rappresentato) è necessario in una società democratica e si applica parimenti ai minori, tenendo conto della loro capacità di elaborare opinioni autonome”.

La necessità dell’adozione di modelli processuali che consentano il pieno esercizio di questi diritti fondamentali è stato affermato dalla Corte costituzionale (Corte cost. 20 luglio 1990, n. 341) che ha anche riconosciuto piena efficacia imperativa e integrativa delle convenzioni internazionali nell’ordinamento interno (Corte cost. 12 giugno 2009, n. 179) e ribadito che il minore assume nei procedimenti che lo riguardano un ruolo di “centro autonomo di imputazione giuridica” tutte le volte in cui in cui in un processo sono implicati suoi rilevanti diritti e interessi (Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83): Affermazioni riprese anche da Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2013, n. 27729 dove si legge che “nella interpretazione che è stata offerta dalla Corte costituzionale all’art. 250 c.c. con la sentenza n. 83 del 2011 - che ne ha per tale via confermato la conformità a Costituzione - essendo implicati nel procedimento de quo rilevanti diritti ed interessi del minore… al detto minore va riconosciuta la qualità di parte nel giudizio di opposizione di cui all’art. 250 cod. civ. e, se di regola la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che ha effettuato il riconoscimento qualora si prospettino situazioni di conflitto di interessi, anche in via potenziale, la tutela della sua posizione può essere in concreto attuata soltanto se sia autonomamente rappresentato e difeso in giudizio, mediante nomina di un terzo rappresentante”.

Per l’attuazione piena dei diritti del minore in ambito processuale è evidente che il legislatore dovrebbe quindi risolvere una volta per tutte il problema del conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori – o dell’inerzia dei suoi genitori - tutte le volte in cui anche solo potenzialmente questo conflitto o l’inerzia potrebbero influire non solo sul pieno riconoscimento al minore dell’autonomia di espressione dei suoi diritti, ma anche in concreto sulla soddisfazione di tali diritti.

Il legislatore dovrebbe chiedersi, cioè in che modo possa essere adeguatamente riformato in base alle indicazioni sovranazionali il tradizionale sistema di nomina del curatore speciale (art. 320, 321 c.c., 78, 79 e 80 c.p.c.). L’attuale articolo 79 c.p.c. già prevede che “la nomina [del curatore speciale] può essere chiesta anche dalla persona che deve essere rappresentata o assistita sebbene incapace”. Pertanto il minore di età sulla base di tale disposizione ha il diritto di richiedere egli stesso direttamente la nomina di un curatore speciale. Un esempio specifico e molto noto di questo potere concretamente assicurato ai minori si ha nell’ultimo comma dell’art. 244 c.c. dove al minore che ha compiuto i quattordici anni è attribuito il diritto di chiedere al giudice la nomina di un curatore speciale per l’inizio dell’azione di disconoscimento.

Questo sistema, tuttavia, non assicura all’interessato la designazione diretta di un curatore speciale ma gli garantisce solo che il giudice gli possa nominare un curatore se la sua richiesta è fondata su una pretesa tipicamente indicata.

È pur vero che il tribunale potrebbe anche d’ufficio nominare un curatore speciale al minore secondo l’interpretazione dell’art. 79 c.p.c. offerta per i minori di età da Corte cost. 12 giugno 2009, n. 179 [3] ma pur sempre l’interessato dovrebbe rivolgersi al giudice senza designare egli stesso il proprio curatore speciale. Proprio in questa prospettiva, invece, una riforma dovrebbe attribuire espressamente al minore (quanto meno in età in cui è considerato penalmente imputabile) – e a qualunque altro soggetto incapace - la responsabilità diretta nella designazione del proprio rappresentante speciale.

Il nuovo art. 315-bis indica tra i diritti del minore quello di essere “ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano” con ciò scegliendo di affidare soprattutto all’”ascolto del minore” la funzione di garanzia e di attuazione dei suoi diritti nel processo (e perciò anche di superamento del conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori). E non enuncia, invece, il diritto di scegliere e designare un proprio rappresentante speciale nei casi di conflitto di interesse con i genitori. Questa è certamente una vistosa lacuna nella formulazione dell’art. 315-bis c.c.

Certamente l’ascolto del minore ha una fondamentale funzione di garanzia. Come si sa l’obbligatorietà dell’ascolto del minore era stata dalla legge 14 febbraio 2006, n. 54 espressamente prescritta per le procedure di separazione e divorzio nonché per quelle relative all’affidamento di figli nati fuori del matrimonio (articolo 155-sexies del codice civile, oggi articolo 337-octies, dopo la riforma operata con la legge 10 dicembre 2012, n. 219 e con il D. Lgs. 28 dicembre 2913, n. 154) dove si prevede che “il giudice dispone l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento”. Ed è certamente vero quello che si afferma in giurisprudenza che cioè in tutte queste procedure, in cui il minore non è parte processuale e non deve essere assistito da un difensore, l’ascolto del minore risponde all’esigenza primaria di effettività della tutela dei suoi diritti (Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478).

Il merito della riforma del 2012 e 2013 sulla filiazione sta anche nel fatto di aver esteso espressamente a qualsiasi procedura giudiziaria – e non solo a quelle relative all’affidamento in sede di scissione della coppia genitoriale – il diritto del minore ad essere ascoltato. Il principio generale è stato specificato nel richiamato articolo 315-bis del codice civile il quale è intitolato “Diritti e doveri del figlio” dove al secondo comma si precisa solennemente che “il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”.

L’ordinamento italiano contiene ora, quindi, una disciplina giuridica ben definita e molto chiara – non priva di qualche criticità - sull’ascolto del minore nell’ambito delle procedure giudiziarie che lo riguardano (cfr anche articoli 336-bis, 337-octies, 38-bis disp. att. c.c.) [4]. Attualmente il dibattito tra i giuristi, in ambito forense e nella giurisprudenza è impegnato soprattutto nella individuazione di linee guida in materia di ascolto del minore e nell’approfondimento delle conseguenze dell’ascolto e del mancato ascolto (Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5237; Cass. civ. Sez. I, 17 maggio 2012, n. 7773).

L’ascolto del minore non può essere però l’unico strumento di attuazione nel sistema processuale dei diritti del minore.

Se è certamente uno strumento importante ove al minore è riconosciuta solo una posizione di parte sostanziale (Cass. civ. Sez. Unite 21 ottobre 2009, n. 22238) come nei procedimenti di separazione, divorzio, in quelli di affidamento, potrebbe diventare un alibi fuorviante nei casi in cui al minore debba essere riconosciuta e garantita piena autonomia anche come parte processuale.

In questo senso la riforma sulla filiazione avrebbe dovuto introdurre e disciplinare il diritto del minore alla rappresentanza processuale non solo nelle tradizionali e tipiche ipotesi in cui gli è riconosciuta la qualità di parte processuale (procedimenti de potestate, procedimenti di adottabilità, conflitti di status) ma tutte le volte in cui vengono in rilievo diritti personalissimi di natura primaria (diritto alla salute, allo studio, alla vita di relazione, alla protezione della persona, allo status) che possono essere azionati processualmente e che a causa di un conflitto di interessi o di una inerzia dei genitori non vengono azionati.

Il tradizionale impianto fondato sulla nomina di un curatore speciale da parte del giudice in presenza di un conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori non è da considerare più sufficiente, alla luce delle convenzioni che riconoscono al minore direttamente il diritto alla designazione di un rappresentante speciale. Designazione diretta che nelle intenzioni delle Convenzioni ha l’obiettivo di eliminare ogni filtro che possa oggettivamente ostacolare l’attuazione dei diritti primari della persona.

La riforma sulla filiazione non ha preso posizione sulla questione relativa al riconoscimento al minore di una autonoma capacità processuale nei procedimenti in cui egli è parte processuale e del suo diritto alla nomina di un proprio rappresentante speciale nei casi in cui un conflitto di interessi con i genitori o la loro inerzia comprime o non rende possibile l’attuazione di un diritto personale primario.

In una prospettiva di completamento, perciò, della riforma l’art. 315-bis del codice civile – che elenca i diritti del minore - andrebbe integrato con una disposizione (di cui andrebbe estesa l’applicazione a tutti i soggetti incapaci nell’art. 79 c.p.c.) che preveda che “il minore ha diritto di designare il proprio curatore speciale per l’attuazione di diritti primari nei casi conflitto di interessi con i suoi genitori o di loro inerzia e nei procedimenti in cui è parte processuale”. Sarà il curatore speciale a delibare l’esistenza del conflitto di interessi o dell’inerzia del rappresentante legale, mentre spetterà al giudice valutare se la pretesa è giusta e fondata.

[1] Al primo comma dell’articolo 12 della Convenzione si afferma che il fanciullo capace di discernimento ha diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa. Il secondo comma precisa «a tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale».

[2] La Convenzione di Strasburgo, dando attuazione ai principi della Convenzione internazionale di New York del 1989 sui diritti dei minori, indica le modalità e i principi attraverso cui realizzare compiutamente il diritto del minore ad esprimere la propria opinione nei procedimenti che lo riguardano e ad essere affiancato da un proprio autonomo rappresentante quando i genitori non sono in grado di rappresentarlo a causa di un conflitto di interessi o di una limitazione della potestà. L’art. 5 della Convenzione di Strasburgo espressamente esorta gli Stati a valutare l’opportunità di attribuire ai minori il diritto di chiedere, anche essi stessi, la designazione di un rappresentante speciale “se del caso un avvocato”. In base all’articolo 6 della Convenzione l’audizione dei minori nelle procedure giudiziarie che li riguardano è obbligatoria. Ad essa deve procedersi, salvo che possa arrecare danno al minore stesso, come risulta dal testo stesso della norma sovranazionale. La Convenzione prevede, infatti, che ogni decisione relativa ai minori indichi le fonti di informazioni da cui ha tratto le conclusioni che giustificano il provvedimento adottato nel quale deve tenersi conto dell’opinione espressa dai minori, previa informazione a costoro delle istanze dei genitori nei loro riguardi e consultandoli personalmente sulle eventuali statuizioni da emettere, salvo che l’ascolto o l’audizione siano dannosi per gli interessi superiori dei minori stessi.

[3] Corte cost. 12 giugno 2009, n. 179 nel dichiarare inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 336 c.c., in riferimento agli artt. 3, 30 e 31 Cost. nella parte in cui “non prevede che il tribunale, in caso di urgente necessità di tutela del minore e di mancato esercizio di azione di potestà da parte dei genitori, dei parenti entro il quarto grado o del Pubblico Ministero, possa d’ufficio nominare curatore al minore affinché tale organo valuti la proposizione di azione a tutela di quest’ultimo” ha ritenuto che “il giudice rimettente non ha valutato - incorrendo in tal modo in un difetto di motivazione sulla rilevanza della questione - l’incidenza, sulla fattispecie concreta, della normativa introdotta dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 e dalla Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo il 25 gennaio 1996, convenzioni, dotate di efficacia imperativa nell’ordinamento interno e, quindi, recanti una disciplina integrativa rispetto alla previsione dell’art. 336 c.c., col quale devono essere coordinate”.

[4] Una sintesi ricostruttiva molto efficace delle norme di legge oggi pacificamente ritenute applicabili è contenuta per esempio in Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7479 dove si ribadisce tra l’altro che la mancata previsione normativa dell’obbligatorietà dell’ascolto del minore nelle procedure di cui alla legge n. 64/1994 di attuazione della convenzione dell’Aja sulla sottrazione internazionale dei minori, non esclude che l’audizione del minore sia un adempimento doveroso in quanto previsto nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo per tutte le procedure relative ai minori; dagli artt. 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge 20 marzo 2003, n. 77; infine dal vigente L. n. 219 del 2012, art. 315 bis del codice civile.

Gianfranco Dosi
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