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LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
DIRITTI DISPONIBILI E INDISPONIBILI

I

Le caratteristiche del diritto disponibile

a) L’autonomia negoziale

Gli articoli 1321 e 1322 del codice civile attribuiscono al contratto la funzione di costituire regolare o estinguere rapporti giudici patrimoniali disponibili all’interno anche di schemi atipici purché meritevoli di interesse. Secondo l’art. 1966 c.c. la transazione è nulla se concerne diritti indisponibili.

L’art. 806 del codice di procedura civile prevede che “le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili”. L’art. 2 del D.Lgs 4 marzo 2010, n. 28 precisa che “chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili”. L’art. 2 del D. L. 12 settembre 2014, n. 132 prescrive che l’oggetto della controversia di cui si tenta la composizione mediante negoziazione assistita da avvocati “non deve riguardare diritti indisponibili”.

L’interesse pratico, quindi – e non solo teorico - ad una corretta delimitazione dell’area dei diritti disponibili rispetto a quella dei diritti indisponibili è legato al fatto che il legislatore attribuisce nel solo campo dei diritti disponibili ai privati la possibilità di una negozialità e la responsabilità diretta per una soluzione delle loro controversie con modalità alternative (arbitrato, mediazione, negoziazione assistita) a quelle del tradizionale contenzioso giudiziario di risoluzione dei conflitti.

Nessuna norma giuridica dà la definizione del concetto di disponibilità e di indisponibilità dei diritti. La distinzione nasce tradizionalmente nell’ambito del diritto privato per differenziare i diritti di cui liberamente una persona può disporre da quelli che escludono questa possibilità.

Per definizione l’area della disponibilità coincide con quella della negozialità: il contratto è il terreno in cui i privati possono sperimentare il massimo di disponibilità nel costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici e quindi nel dare piena attuazione ai propri diritti. Come si è detto l’art. 1322 del codice civile (la disposizione centrale in tema di autonomia privata) definisce l’ampiezza di questa disponibilità prevedendo che “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge ed anche concludere contratti atipici purché meritevoli di tutela”. La regola generale, quindi, è che nell’ambito dei rapporti tra privati vige il principio generale della negozialità dei diritti disponibili.

Tutto il sistema alternativo a quello giudiziario di risoluzione delle controversie (ADR) è costruito intorno al principio di negozialità delle controversie su diritti disponibili.

Ciò avviene anche quando parte della controversia è una pubblica amministrazione che agisce nell’ambito dei rapporti di diritto privato, come è attestato dall’art. 1 del D. L. 12 settembre 2014, n. 132 come modificato dalla legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162 che consente il trasferimento in sede arbitrale delle cause tra privati e pubblica amministrazione aventi ad oggetto controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento a qualunque titolo di somme di denaro. Alla medesima soluzione si era già giunti anche in materia di mediazione civile e commerciale; a fare luce sul tema era stato un chiarimento del dipartimento della Funzione pubblica con la circolare 9/2012 del 10 agosto 2012 (emanata per assicurare un’omogenea attuazione della mediazione civile e commerciale da parte delle pubbliche amministrazioni) con la quale si chiarisce l’estensione della mediazione civile e commerciale anche al settore pubblico ma limitatamente alle controversie che implicano una responsabilità della PA “per atti di natura non autoritativa. Resta sempre invalicabile, quindi, nelle controversie anche con la PA il confine della natura disponibile del diritto fatto valere.

La natura disponibile del diritto segna, come si è sopra anticipato, anche il confine della negozialità nell’ambito dei tradizionali istituti previsti nel sistema civilistico.

Per la validità della transazione, per esempio - con cui le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite che potrà sorgere tra di loro – “le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite” (art. 1966). Ugualmente la confessione “non è efficace se non proviene da persona capace di disporre del diritto, a cui i fatti confessati si riferiscono” (art. 2731 c.c.). Anche il giuramento è ammesso soltanto su fatti e questioni concernenti diritti disponibili (l’art. 2736 c.c. prescrive, infatti, che per deferire o riferire il giuramento si chiedono le condizioni indicate dall’articolo 2731”. Come si vede il codice si limita a prevedere che l’oggetto necessario di queste situazioni deve essere un diritto disponibile ma non definisce neanche qui il concetto di disponibilità lasciando all’interprete quindi il compito di verificarlo. Una operazione che l’interprete può fare sfogliando i repertori di giurisprudenza per scoprire in quali controversie il diritto oggetto della transazione, della confessione o del giuramento è stato considerato disponibile o indisponibile. Un’altra disposizione che merita la stessa attenzione è la norma che, in tema di prescrizione, esclude che i diritti indisponibili siano soggetti a prescrizione (art. 2934 c.c.). Interessante potrebbe essere anche un repertorio di giurisprudenza sul giudizio di equità: infatti l’art.114 c.p.c. precisa che “il giudice… decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta”.

Per quanto concerne le controversie in materia di nullità dei contratti seppure la giurisprudenza le ritiene vertenti su diritti disponibili (Cass. sez. III, 19 dicembre 2000, n. 15941 in cui si afferma esplicitamente che “Il ricorso all’arbitrato non è escluso, in linea di principio, per le questioni attinenti alla nullità dei contratti, vertendosi in materia di diritti disponibili”) occorre riconoscere che – come si dirà – quanto meno le cause di nullità del contratto per illiceità o per contrarietà alle norme di legge costituiscono situazioni di contrasto dell’atto privato con norme imperative e quindi indisponibili. Pertanto si deve ritenere che le controversie concernenti tali categorie di nullità del contratto non possano essere oggetto di mediazione finalizzata alla conciliazione o di negoziazione assistita, anche in considerazione del fatto che non è opportuno attribuire alle parti il potere di ottenere con un atto di disposizione un effetto vietato dalla legge.

Possono essere oggetto di mediazione e di negoziazione assistita le controversie relative all’impugnazione di atti o delibere societarie che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale nonché le controversie promosse da amministratori, liquidatori o sindaci, ovvero nei loro confronti (così argomentando dall’art. 34 decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5). Tutto ciò nella prospettiva di una ormai generalizzata arbitrabilità di tali controversie (Benedettelli, Consolo, Radicati di Brozolo, Commentario breve al diritto dell’arbitrato, Padova, 2010, 37) e perciò anche di una loro mediabilità e negoziabilità.

b) Negozialità e diritto di famiglia

Il tema della espansione dell’autonomia privata è stato al centro negli ultimi decenni di un importante dibattito in dottrina e in giurisprudenza anche nel diritto di famiglia, uno dei terreni da sempre più impermeabili rispetto al riconoscimento della negozialità. Non c’è più nessuno disposto a scommettere oggi sulla natura pubblicistica del diritto di famiglia come si riteneva in passato. Si afferma, piuttosto, che alcuni settori del diritto di famiglia sono meno aperti alla negozialità rispetto ad altri. Per esempio la giurisprudenza – che pure ammette la libera modificabilità delle condizioni di separazione e divorzio a condizione che non si varchino i limiti dell’inderogabilità dei diritti (tra le tante Cass. sez. I, 20 ottobre 2005, n. 20290) - è del tutto restia ad accettare che i coniugi possano predeterminare validamente le condizioni del loro divorzio attribuendo efficacia stabile all’assetto concordato di separazione (tra le tante Cass. civ. Sez. I, 10 marzo 2006, n. 5302). Oltre a questo ambito, il terreno della indisponibilità è soprattutto circoscritto a quello delle relazioni tra genitori e figli e in genere nell’ambito dei diritti dei minori, dove però la negozialità è paradossalmente ampiamente incoraggiata. Lo attesta tutta la legislazione in materia di affidamento condiviso dei figli in sede di scissione della coppia genitoriale e del loro mantenimento, dove il legislatore ha voluto dare al tema degli accordi tra i genitori il massimo di rilevanza auspicandoli e in più parti ribadendone la opportunità. Tuttavia qui la negozialità, pur auspicata e incoraggiata, non ha l’effetto di condurre ad accordi validi senza l’intervento del tribunale e pertanto ci troviamo in un ambito in cui da un lato la negozialità viene valorizzata e dall’altro però limitata dalla necessità del controllo giudiziario.

Fenomeno che tocca (irragionevolmente) anche quel segmento dei rapporti patrimoniali tra coniugi relativo alla determinazione in sede giudiziaria di un assegno in unica soluzione dove al tribunale viene attribuito il compito di valutare la congruità e l’equità dell’accordo patrimoniale. Controllo escluso del tutto, quanto alla congruità dell’una tantum, in sede di negoziazione assistita da avvocati.

Al di fuori, in sostanza, dei rapporti tra genitori e figli il riconoscimento della negozialità coincide con la piena efficacia e validità degli accordi raggiunti. Neanche in sede di separazione consensuale il sistema può spingersi fino al punto di impedire – al di fuori dell’area delle relazioni tra genitori e figli – la omologazione dell’accordo.

Le riforme sulla separazione e sul divorzio introdotte nell’ambito della nuova disciplina sulla negoziazione assistita (D. L. 12 settembre 2014, n. 132 come modificato dalla legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162) hanno spostato l’equilibrio tradizionale – come si vedrà meglio più oltre – ricostruendo decisamente in termini di disponibilità il settore dei diritti patrimoniali coniugali e post-coniugali.

Gianfranco Dosi
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