I

a) La rappresentanza e l’ascolto del minore

Il “curatore speciale” assolve in generale nel nostro ordinamento a funzioni di “rappresentanza” di un incapace di agire che si trova in una situazione di confitto in interessi[1] nel rapporto con il suo rappresentante legale.

Nel diritto di famiglia le norme civili e penali prescrivono la nomina del curatore speciale al minore in funzione sostitutiva dei genitori[2] in una molteplicità di situazioni tutte sostanzialmente riconducibili all’esigenza di porre rimedio al conflitto di interessi tra i genitori e il figlio.

La maggior parte delle situazioni di conflitto di interessi tra genitori e figli vengono risolte proprio con la nomina di un curatore speciale chiamato a garantire che il minore, incapace di agire, possa essere adeguatamente rappresentato in determinati atti (curatore ad acta) o in determinati procedimenti (curatore ad processum).

Nella ricostruzione, tuttavia, delle funzioni del curatore speciale del minore è necessario tenere presente una fondamentale novità nell’approccio attuale al tema del conflitto di interessi tra genitori e figli.

La novità consiste nel fatto che la nomina del curatore speciale non è più la forma più significativa dell’intervento teso alla risoluzione del conflitto di interessi, in quanto la rappresentanza del minore nell’amministrazione del suo patrimonio (su cui è concentrata l’attenzione ancora della manualistica tradizionale) non costituisce certamente più, oggi, la principale funzione genitoriale. Infatti nella “responsabilità genitoriale” (che ha sostituito il termine “potestà” dopo la riforma attuata con la legge 10 dicembre 2010, n. 219 e con il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154) sono chiaramente e molto marcatamente individuabili oltre al potere di rappresentanza e di amministrazione del patrimonio del figlio minore da parte dei genitori, anche un altro più vasto e importante fascio di funzioni educative e di cura del minore a cui sempre più di frequente l’ordinamento risponde con misure diverse dalla nomina del curatore speciale.

La nomina del curatore speciale è, dunque, la risposta principale – ma non certo l’unica - al conflitto di interessi tra genitori e figli minori.

Vi sono possibili situazioni di conflitto di interessi tra genitori e figli per esempio nell’ambito dei giudizi di separazione, divorzio o affidamento nelle quali l’ordinamento prevede l’utilizzazione di altri strumenti di perseguimento dell’interesse del figlio minore e di verifica dell’adeguatezza di esercizio delle funzioni genitoriali quali per esempio l’intervento nel processo del pubblico ministero o l’ascolto del figlio minore[3].

b) Il dibattito sulla nomina di un curatore speciale del minore nei giudizi di separazione e divorzio

Nell’ambito della rappresentanza del minore nel processo civile il denominatore comune di tutte le situazioni in cui si pone il problema della nomina di un curatore speciale (in funzione sostitutiva dei genitori) è costituito dal presupposto che il minore sia “parte” del processo. L’art. 78 del codice di procedura civile (nell’ambito delle norme sulle “parti” del processo) prevede la nomina del curatore speciale alla parte “se manca la persona a cui spetta la rappresentanza” o “quando vi è conflitto di interessi con il rappresentante”. Se il minore non è “parte” del processo, quindi, non si dovrebbe porre un problema di nomina di un curatore speciale.

Per questo motivo la giurisprudenza in passato non ha ritenuto ipotizzabile la nomina di un curatore speciale del minore nei giudizi di separazione o di divorzio o comunque nelle procedure tra genitori per l’affidamento dei figli. Tutti procedimenti in cui il minore non è “parte processuale” ma solo soggetto coinvolto. Per questo motivo la stessa corte costituzionale in passato (Corte Cost. 14 luglio 1986, n. 185) ha ritenuto conforme alla Costituzione il fatto che in tali procedimenti non sia previsto dalla legge l’obbligo di nomina di un curatore speciale al minore, proprio sulla base della considerazione che il minore non è considerato “parte processuale” nei procedimenti in questione. Lo stesso principio aveva affermato in precedenza Cass. civ. Sez. I, 4 dicembre 1985 n. 6063.

Si è, quindi, ritenuto in passato che in questi procedimenti il minore non essendo considerato “parte processuale” non ha diritto ad un curatore speciale, essendo il conflitto di interessi in questi giudizi risolto attraverso altri strumenti, quali per esempio, l’obbligo dell’audizione del minore. Proprio la Corte di cassazione ha indicato nell’ascolto del minore questa nuova prospettiva di tutela, affermando che la nomina di un curatore speciale e di un difensore (art. 336, ultimo comma, c.c. “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti i genitori e il minore sono assistiti da un difensore”) trova applicazione soltanto per i provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale, ove si pone in concreto un profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore e non in una controversia relativa al regime di affidamento del figlio. In tali ipotesi lo strumento di tutela del minore è quello dell’ascolto del figlio minore (tra le altre Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478).

La giurisprudenza nel suo complesso, quindi, non ha per tanti anni ravvisato nella separazione e nel divorzio l’opportunità di istituzionalizzare un conflitto tra genitori e figli cosa che avverrebbe certamente con l’attribuzione della qualità di “parte processuale” ai figli minori e ha sempre ritenuto che nei procedimenti di separazione e di divorzio nonché nelle procedure di regolamentazione dell’affidamento, il minore non è considerato “parte processuale” e non ha, pertanto, diritto ad un curatore speciale, essendo il conflitto di interessi in questi procedimenti risolto attraverso la previsione dell’obbligo di audizione del minore.

A riaprire il dibattito sulla plausibilità, invece, della nomina di un curatore speciale per il minore nei procedimenti di separazione e divorzio sono intervenute nel 2018 due decisioni: una di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957) e una di merito (Tribunale Torino, 21 dicembre 2018[4]).

Nella decisione di legittimità la questione centrale affrontata è stata quello dell’obbligo dell’ascolto del minore nei procedimenti di separazione e la Corte ha accolto tutti i motivi con i quali la madre di una ragazza (collocata presso il padre dai giudici di merito) aveva lamentato la violazione di questo obbligo nel corso del giudizio di merito. La madre aveva, però, anche sollevato in un motivo di ricorso la questione della mancata nomina alla figlia di un curatore speciale. La Corte respinge questo motivo affermando che “il giudizio di separazione, nel quale vengono adottati provvedimenti che concernono il minore, non determina automaticamente, nel caso di rilevante conflittualità fra le parti in causa, una situazione di conflitto di interessi fra genitori e figli. Deve piuttosto ritenersi che essa può determinarsi in concreto in relazione a comportamenti processuali delle parti che tendano a impedire al giudice una adeguata valutazione dell'interesse del minore ovvero a frapporsi alla libera prospettazione del punto di vista del minore in sede di ascolto da parte del giudice. Si tratta, in questi casi, di una situazione di conflitto che richiede la nomina di un curatore speciale ma la cui individuazione è rimessa alla valutazione del giudice di merito” (Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957).

Questo spunto viene colto e richiamato dalla decisione del Tribunale di Torino (Tribunale Torino, 21 Dicembre 2018) che, ribadendo testualmente quanto affermato dalla decisione della Corte di cassazione conferma in una causa di separazione la nomina di un curatore speciale (effettuata per due minori dal tribunale per i minorenni poi dichiaratosi incompetente essendo pendente la causa di separazione). Nella decisione di merito in questione si legge che “nel periodo più recente la Suprema Corte (Cass. 5256/2018 e Cass. 29001/2018) ha posto fortemente l’accento sull’esigenza che il minore sia adeguatamente rappresentato nei giudizi che lo riguardano, non solo minorili ma anche davanti al tribunale ordinario, in tutte le situazioni in cui si profila un conflitto di interessi con coloro che per legge lo rappresentano, ossia i genitori, orientamento che muove dal presupposto della posizione del minore quale parte processuale e dall’importanza che il medesimo possa contribuire alla definizione del procedimento che lo riguarda, anche attraverso l’ascolto”. Vi è da dire che il riferimento al minore quale “parte processuale” è inconferente dal momento che le decisioni della Cassazione richiamate dall’estensore della decisione (Cass. civ. Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256 e Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001) hanno ad oggetto procedimenti de potestate in cui il minore è certamente “parte processuale” e non procedimenti di separazione (in cui il minore non è parte processuale).

Entrambe le due decisioni sopra indicate – e cioè Cass. civ. Sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957 e Tribunale di Torino 21 dicembre 2018 - sono fortemente influenzate dalla tesi che il minore, pur non essendo certamente “parte processuale” è da considerare sempre nei procedimenti in cui è coinvolto una “parte sostanziale”.

La tesi si affacciò in giurisprudenza in una vicenda in cui la Corte di cassazione dopo aver premesso che l'audizione dei minori, già prevista nell'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario, nelle procedure giudiziarie che li riguardano, ed in particolare in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell'art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la legge n. 77 del 2003, e dell'art. 155-sexies cod. civ., introdotto dalla legge n. 54 del 2006 [oggi artt. 315-bis, 337-octies c.c. ] salvo che l'ascolto possa essere in contrasto con gli interessi superiori del minore, afferma che i minori pur non potendosi considerare parti del procedimento, sono portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori, in sede di affidamento o di disciplina del diritto di visita del genitore non affidatario e che, per tale profilo, possono essere qualificati parti in senso sostanziale. “Costituisce quindi violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto dei minori” (Cass. civ. Sez. Unite, 21 ottobre 2009, n. 22238).

La tesi che il mancato ascolto del minore costituisca un vizio di nullità per violazione del contraddittorio – che presuppone una dubbia distinzione tra parte in senso processuale e parte in senso sostanziale - è stata di fatto abbandonata dalla giurisprudenza successiva secondo cui la nullità consegue alla violazione della norma imperativa che impone l’audizione del minore (Cass. civ. Sez. I, 27 gennaio 2012, n. 1251; Cass. civ. Sez. I, 8 marzo 2013, n. 5847; Cass. civ. Sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006).

Naturalmente, invece, nei procedimenti de potestate davanti al tribunale per i minorenni il minore è parte vera e propria in senso processuale (tra le tante Cass. civ. Sez. I, 25 luglio 2018, n. 19780 e Cass. civ. Sez. I, 12 novembre 2018, n. 29001, Cass. civ. Sez. I, 5 marzo 2014, n. 5097 dove si afferma che la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del minore comporta la nullità del procedimento medesimo, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 354, comma 1, codice procedura civile); in tale ultimo senso anche Cass. civ. Sez. I, 13 marzo 2019, n. 7196).

c) Le importanti novità della legge delega 206/2021

Recependo le indicazioni della giurisprudenza più attenta, il legislatore in occasione della riforma della giustizia civile ad opera della l. 206/2021 ha apportato rilevanti modifiche alla disciplina della figura del curatore speciale del minore.

E’ noto che, la Commissione Luiso, incaricata dal Ministro Cartabia nel primo semestre del 2021 di studiare le modifiche da apportare al pendente disegno di legge c.d. Bonafede (AS1662), ha raccomandato importanti modifiche al testo all’esame della Commissione Giustizia del Senato, dedicando grande spazio alla riforma del processo di famiglia, raccomandazioni recepite poi nel testo della legge delega 206/2021 (per una ricostruzione della “storia” della riforma si legga più ampiamente l’articolo al seguente link:

https://www.lessicodidirittodifamiglia.com/parliamodi/read/la-riforma-del-processo-di-famiglia-prima-mappa-per-orientarsi-fra-le-disposizioni-della-legge-fra-norme-immediatamente-applicabili-e-principi-di-legge-delega).

In particolare, la figura del curatore speciale è stata rafforzata ed enfatizzata, nell’ottica della tutela dei minori; in uno sguardo di insieme le norme della legge delega che si occupano del curatore speciale del minore sono molteplici; fra le norme applicabili ai procedimenti introdotti dal 22.6.2022 in poi (senza necessità, quindi, di ulteriori provvedimenti attuativi) si ricordano:

- il comma 30 (applicabile a tutti i procedimenti introdotti dal 22.6.2022 in poi) dispone che all'articolo 78 cod. proc. civ. siano aggiunti, alla fine, i seguenti commi:

«Il giudice provvede alla nomina del curatore speciale del minore, anche d'ufficio e a pena di nullità degli atti del procedimento:

1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell'altro;

2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell'articolo 403 del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli 2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184;

3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i

genitori;

4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto quattordici anni.

In ogni caso il giudice può nominare un curatore speciale quando i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore; il provvedimento di nomina del curatore deve essere succintamente motivato»; ed

- il comma 31 (applicabile a tutti i procedimenti introdotti dal 22.6.2022 in poi) modifica l'articolo 80 cod. proc. civ., in particolare prevedendo:

- che, nei casi in cui la necessità di nominare un curatore speciale sorga nel corso di un procedimento, anche di natura cautelare, “alla nomina provvede, d'ufficio, il giudice che procede”;

- che al curatore speciale del minore il giudice possa attribuire specifici poteri di rappresentanza sostanziale. Il curatore speciale del minore procede al suo ascolto;

- che il minore che abbia compiuto quattordici anni, i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, il tutore o il pubblico ministero possano chiedere la revoca del curatore per gravi inadempienze o perché mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina”.

Inoltre, la legge prevede la riforma di altre disposizioni che interessano la figura del curatore, indicando precisi principi ai quali il legislatore delegato dovrà attenersi, fra i quali:

- il comma 26 della legge di riforma prevede il legislatore delegato modifichi l'attuale articolo 336 cod. civ., secondo i seguenti principi:

- che la legittimazione a richiedere i relativi provvedimenti competa, oltre che ai soggetti già previsti dalla norma, anche al curatore speciale del minore, qualora già nominato;

- che il tribunale sin dall'avvio del procedimento nomini il curatore speciale del minore, nei casi in cui ciò è previsto a pena di nullità del provvedimento di accoglimento;

- che con il provvedimento con cui adotta provvedimenti temporanei nell'interesse del minore, il tribunale fissi l'udienza di comparizione delle parti, del curatore del minore se nominato e del pubblico ministero entro un termine perentorio, proceda all'ascolto del minore, direttamente e ove ritenuto necessario con l'ausilio di un esperto, e all'esito dell'udienza confermi, modifichi o revochi i provvedimenti emanati;

- il comma 23 prevede alla lettera dd) la “nomina, anche d'ufficio, del curatore speciale del minore”.

In relazione a queste ultime due norme, è previsto che i decreti attuativi siano pubblicati entro e non oltre il 23.12.2022: non resta quindi che attendere l’ulteriore evoluzione della figura.

[1] Cfr la voce CONFLITTO DI INTERESSI

[2] La funzione sostitutiva comporta che i poteri del curatore speciale sono identici a quelli dei genitori (Cass. civ. Sez. III, 28 maro 2017, n. 7889).

[3] Cfr la voce ASCOLTO DEL MINORE

[4] Pubblicata sul sito Il Caso. Non si può escludere, naturalmente, che nella prassi dei tribunali vi siano altre decisioni identiche ma non edite.