I

L’unica norma giuridica che disciplina gli effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra coniugi è l’art. 156 del codice civile che, nella parte che qui interessa esaminare, prevede che il coniuge al quale la separazione non è addebitata ha “diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”. L’entità di questa somministrazione – avverte poi la stessa disposizione – “è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell’obbligato”.

Sulla base di queste scarne indicazioni – risalenti alle modifiche introdotte nel codice con la riforma del diritto di famiglia del 1975 – nel tempo sono stati definiti i contorni di una teoria generale delle obbligazioni di mantenimento coniugale in sede di separazione che si è mantenuta fino ad oggi sostanzialmente inalterata.

Esaminiamo gli elementi di questa teoria generale, con l’avvertenza che i principi che saranno esaminati non valgono per l’assegno divorzile (su cui Cass. civ. Sez. Unite, 11 luglio 2018, n. 18287 che ha fondato il diritto all’assegno in sede di divorzio su principi diversi) per il cui approfondimento si rinvia ad altra sede[1].

1) Il primo e fondamentale elemento consiste nel fatto che l’obbligazione di mantenimento in sede di separazione ha sostanzialmente la stessa natura di quella che ai sensi dell’art. 143 c.c. costituisce la regole contributiva primaria del vincolo matrimoniale. Pertanto la condizione giuridica dei coniugi in sede di separazione, da un punto di vista delle obbligazioni di contribuzione e sostegno economico reciproco, è sostanzialmente la stessa di quella sussistente nel corso del matrimonio, sia pure trasformata in obbligazione di somministrazione del mantenimento. La separazione, d’altro lato, non scioglie il matrimonio ma ne elimina solo i vincoli giuridici di natura personale di coabitazione, fedeltà e collaborazione. L’obbligo di contribuzione, quindi, permane, trasformandosi in obbligo di somministrazione del mantenimento, sempre che si verifichino i presupposti indicati nell’art. 156 che condizionano in sede di separazione il permanere di questa obbligazione.

Il divorzio, viceversa, comportando il venir meno del vincolo matrimoniale dovrebbe rendere più plausibile e quasi scontata una discontinuità tra la funzione e la natura delle obbligazioni di mantenimento reciproco matrimoniali e post matrimoniali, tanto che in materia di assegno divorzile (il cui esame si rinvia alla voce apposita[2]) il dibattito ha avuto modo di articolarsi anche recentemente in contrasti e orientamenti difformi (avviati da Cass. civ. Sez. I, 10 maggio 2017, n. 11504 che ha proposto per l’assegno di divorzio un cambio di rotta radicale affermando che la valutazione del diritto all’assegno divorzile deve essere effettuata tenendo presente non il pregresso tenore di vita ma l’indipendenza economica del richiedente; tesi come è noto sconfessata poi da Cass. civ. Sez. Unite, 11 luglio 2018, n. 18287).

Un dibattito altrettanto vivace, invece, non si è verificato in materia di assegno di separazione, dove è sostanzialmente visibile continuità e omogeneità tra obbligazioni contributive nel corso del matrimonio e in sede di separazione (cfr Cass. civ. Sez. I, 16 maggio 2017, n. 12196 che, dopo la sentenza 11504/2017 sopra ricordata, ha confermato per l’assegno di separazione l’interpretazione tradizionale dell’art. 156 c.c.).

Il principio che la condizione giuridica dei coniugi in sede di separazione è la stessa di quella sussistente nel corso del matrimonio, sia pure trasformata in obbligazione di somministrazione del mantenimento, è affermato spesso in giurisprudenza.

Oltre alla ricordata recente Cass. civ. Sez. I, 16 maggio 2017, n. 12196, in passato molto esplicitamente Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2003, n. 18920 afferma che “la separazione instaura un regime il quale, a differenza del divorzio, tende a conservare il più possibile tutti gli effetti propri del matrimonio, compatibili con la cessazione della convivenza e, quindi, anche il tenore e il tipo di vita di ciascuno dei coniugi, nel senso esattamente che solo con il divorzio la situazione muta radicalmente, tanto da far residuare tra gli ex coniugi solo un vincolo di solidarietà di tipo preminentemente assistenziale” e Cass. civ. Sez. I, 21 aprile 2000, n. 5253 avverte che “durante la separazione personale non viene meno la solidarietà economica che lega i coniugi durante il matrimonio, la quale comporta la condivisione dei reciproci mezzi economici”. In Cass. civ. Sez. I, 22 aprile 1998, n. 4094 e Cass. civ. Sez. I, 10 marzo 1994, n. 2349 si legge che “durante la separazione personale non viene meno la solidarietà economica che lega i coniugi durante il matrimonio e che comporta la condivisione delle reciproche fortune nel corso della convivenza”.

Il tema della continuità tra matrimonio e separazione è stato discutibilmente messo in discussione da due sentenze di legittimità (Cass. civ. Sez. I, 4 aprile 2014, n. 7981 e Cass. civ. Sez. I, 20 agosto 2014, n. 18078) nelle quali la Cassazione ha ritenuto di dover affermare che la sospensione della prescrizione tra coniugi prevista nell’art. 2941, n. 1, c.c. non sarebbe applicabile ai coniugi separati, contrariamente all’orientamento prima dominante. Non vi sarebbe insomma continuità tra matrimonio e separazione dal momento che la separazione crea tra i coniugi una condizione relazionale equiparabile al divorzio. Nel regime di separazione, infatti – si legge nelle due sentenze - non può ritenersi sussistente la riluttanza a convenire in giudizio il coniuge, collegata al timore di turbare l’armonia familiare, poiché è già subentrata una crisi conclamata e sono già state esperite le relative azioni giudiziarie, con la conseguente cessazione della convivenza, il venir meno della presunzione di paternità di cui all’art. 232 c.c.e la sospensione degli obblighi di fedeltà e collaborazione. Un passo, insomma verso una tendenziale discutibile equiparazione tra la condizione di separazione e condizione divorzile che – ove confermata - potrebbe avere conseguenze anche rivoluzionarie su molti altri aspetti della condizione del coniuge separato, come per esempio nel settore delle obbligazioni alimentari (attualmente, infatti, come ricorda il terzo comma dell’art. 156, tra coniugi separati “resta fermo l’obbligo di prestare gli alimenti”).

2) Il secondo elemento di una teoria generale sul mantenimento coniugale in sede di separazione – strettamente collegato alla natura dell’assegno - è costituito dal principio (di elaborazione soprattutto giurisprudenziale e sul quale si tornerà) che l’assegno di mantenimento di separazione non ha altre funzioni se non quella di continuare a garantire al coniuge debole dopo la separazione lo stesso tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale. Quasi, quindi, senza nessuna discontinuità. L’art. 156 c.c. esprime questo principio - che viene considerato assolutamente implicito nell’altro, di cui si è parlato, della sostanziale omogeneità delle obbligazioni contributive – attribuendo al coniuge incolpevole, appunto “il diritto di ricevere dall’altro coniuge quanto necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri”. Si tratta di un principio, d’altra parte, del tutto comprensibile considerato che il coniuge debole non può essere privato da un giorno all’altro del sostegno di chi nel corso del matrimonio e fino alla separazione aveva garantito il suo sostentamento.

3) Il terzo aspetto di una teoria generale concerne la quantificazione del mantenimento. Nel nostro ordinamento giuridico non esiste alcun criterio di quantificazione; solo la vaga indicazione normativa (art. 156, secondo comma, c.c.) che “l’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alla circostanze e ai redditi dell’obbligato”: Si dirà in seguito in che modo la giurisprudenza ha tentato di rendere compatibili con questa disposizione i diritti di entrambi i coniugi. Va però subito detto che la “somministrazione” del mantenimento è possibile nel contenzioso di separazione solamente attraverso il limitato utilizzo dell’assegno periodico, mentre ogni altra modalità potenzialmente più soddisfacente può essere presa in considerazione solo in sede di negoziazione tra i coniugi.

4) Alla teoria generale appartiene anche il presupposto fondamentale del diritto al mantenimento coniugale - esplicitato nell’art. 156 c.c. – costituito dall’esclusione del mantenimento per il coniuge al quale è addebitata la separazione. Principi generali di solidarietà coniugale hanno impedito finora di risolvere in altro modo il problema dell’addebito della separazione e paradossalmente sono però anche alla base della previsione che in ogni caso anche il coniuge colpevole ha diritto ex art. 156 c.c. a ricevere gli alimenti se si trova in stato di bisogno oltre che un assegno vitalizio ex art. 548 c.c. in caso di morte del coniuge obbligato (ricordato recentemente da Cass. civ. Sez. I, 25 gennaio 2016, n. 1259).

5) Connessa a quest’ultimo tema è l’ultima caratteristica del mantenimento coniugale di separazione costituito dalla netta e chiara distinzione teorica tra il diritto al mantenimento e il diritto agli alimenti, ma al tempo stesso l’attribuzione ad entrambi questi diritti della stessa natura alimentare in senso ampio (Corte cost., 21 gennaio 2000, n. 17) con le conseguenze giuridiche che questo inquadramento postula non solo in ordine ai presupposti ma anche, per esempio, in ordine alla decorrenza (art. 445 c.c.), all’inammissibilità della cessione e della compensazione (art. 447 c.c.), alla cessazione in caso di morte dell’obbligato (art. 448 c.c.) oltre che alla dibattuta questione – di cui si parlerà più oltre - della restituzione o meno degli importi corrisposti in eccesso rispetto a quanto stabilito da una decisione giudiziaria successiva.

b) Aspetti processuali

La domanda relativa all’assegno coniugale è soggetta ai principi che regolano la domanda nel processo civile, primo fra tutti quello di cui all’art. 99 c.p.c. secondo cui “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente” e quello di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato indicato nell’art. 112 c.p.c. secondo cui “Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di questa…”.

Ugualmente subordinato alla domanda di parte è il potere del presidente di dare “anche d’ufficio” con l’ordinanza provvisoria e urgente di cui all’art. 708 c.p.c. “i provvedimenti… che reputa opportuni nell’interesse della prole e dei coniugi”.

Mentre per quanto concerne i figli non vi sono dubbi sul fatto che il principio della domanda non trova applicazione essendo libero il giudice di disporre anche oltre e in dissonanza rispetto alle domande di parte attesa la natura degli interessi e dei diritti in discussione (cfr il testo attuale dell’art. 337-ter c.c. che comunque è meno chiaro in proposito rispetto all’art. 155 nel testo precedente alle modifiche apportate nel 2006 dove si prevedeva che “Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo al loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice”) viceversa il riferimento nell’art. 708 c.p.c. al potere del presidente di adottare “anche d’ufficio” tali provvedimenti non consente di interpretare la disposizione come un potere di ultra-petizione rispetto al principio della domanda (in passato questa conclusione è stata sostenuta da Cass. civ. Sez. I, 18 ottobre 1984, n. 526).

Su questa conclusione vi è praticamente l’accordo pressoché unanime della dottrina che fa anche rilevare che in ogni caso, ammesso che il coniuge non abbia prima dell’udienza presidenziale, per qualsiasi motivo (anche perché non presentatosi) formulato alcuna domanda di assegno, non gli impedisce nelle fasi successive di formulare nei termini la domanda. Superati però i termini assegnati dal presidente ai sensi dell’art. 709, terzo comma, c.p.c. per il perfezionamento della costituzione in giudizio la domanda di assegno coniugale non potrà più essere proposta.

Gli stessi principi valgono per l’appello. L’art. 345 c.p.c. (Domande ed eccezioni nuove) prescrive che “Nel giudizio di appello non possono proporsi domande nuove…”. Pertanto correttamente Cass. civ. Sez. VI, 14 aprile 2016, n. 7451 ha ritenuto inammissibile la domanda di attribuzione dell'assegno di mantenimento proposta, per la prima volta, in appello, in violazione dell'art. 345 c.p.c., a nulla rilevando che la parte istante sia rimasta contumace in primo grado.

Se è stata ritualmente formulata una domanda di mantenimento, è però sempre possibile richiedere anche solo gli alimenti. La giurisprudenza ritiene infatti che da un punto di vista processuale “la domanda rivolta a richiedere un assegno di natura alimentare costituisce un “minus” ricompreso nella più ampia domanda di riconoscimento di un assegno di mantenimento per il coniuge. Ne consegue che la relativa istanza - ancorché formulata per la prima volta in appello in conseguenza della dichiarazione di addebito - è ammissibile, non essendo qualificabile come nuova ai sensidell’art. 345 cod. proc. civ. attesa anche la natura degli interessi ad essa sottostanti (Cass. civ. Sez. I, 8 maggio 2013, n. 10718) Sulla stessa linea interpretativa, in passato, erano state Cass. civ. Sez. I, 23 aprile 1998, n. 4198 e Cass. civ. Sez. I, 19 giugno 1996, n. 5677 dove si era precisato che “in tema di separazione legale tra coniugi, la richiesta di alimenti costituisce un minus necessariamente compreso in quella di mantenimento”, sicché la circostanza che la parte, dopo aver proposto in primo grado la domanda di mantenimento e domanda di alimenti in via subordinata, non abbia più riproposta in appello la domanda di alimenti non costituisce rinuncia alla stessa e, per altro verso, non costituisce vizio di extra-petizione della sentenza il riconoscimento di un assegno alimentare in luogo del richiesto assegno di mantenimento.

[1] Cfr la voce ASSEGNO DI DIVORZIO

[2] cfr la voce ASSEGNO DI DIVORZIO