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LESSICO DI DIRITTO DI FAMIGLIA®
ACCORDI (PREMATRIMONIALI E NEL MATRIMONIO) IN VISTA DEL DIVORZIO

I

La posizione della giurisprudenza nel suo complesso sugli accordi in vista del divorzio

Il divorzio costituisce in tutto il mondo il momento in cui viene definito con carattere di tendenziale definitività l’assetto economico postmatrimoniale.

In molti ordinamenti si prevede che l’assetto economico postconiugale possa essere concordato tra i coniugi in vista dell’eventuale divorzio, durante il matrimonio o anche prima di sposarsi.

Si parla in senso stretto di accordi predivorzili per riferirsi specificamente ai patti stipulati tra i coniugi nel corso del matrimonio in vista dell’eventuale divorzio (postnuptial agreements in contemplation of divorce) e di accordi prematrimoniali per riferirsi ai patti stipulati prima del matrimonio per disciplinare preventivamente l’eventuale futura crisi coniugale (prenuptial agreements in contemplation of divorce). In entrambi i casi siamo in presenza di accordi in vista del fallimento dell’unione matrimoniale.

Nel nostro ordinamento giuridico la possibilità per i coniugi di sottoscrivere questo tipo di accordi è largamente frustrata dalla mancanza di una disciplina legale ad hoc e da una interpretazione dei principi generali nel suo complesso ostile a riconoscere validità agli accordi predivorzili compresi quelli prematrimoniali (in un quadro giuridico di riferimento reso ulteriormente problematico dalla duplicazione delle procedure di regolamentazione della crisi coniugale).

Nell’opinione della giurisprudenza – ma anche di buona parte della dottrina – il dato che accomuna l’ostilità verso gli accordi predivorzili e quelli prematrimoniali è la loro ritenuta nullità. Gli accordi in questione – secondo l’orientamento maggioritario - sarebbero nulli perché oggettivamente diretti (avendone lo scopo o quanto meno l’effetto) a condizionare la libertà del coniuge il quale, viceversa, dovrebbe restare sempre libero di poter accedere alle tutele specifiche previste dalla legge, soprattutto nel momento della crisi del rapporto coniugale. L’obiezione di fondo – e cioè il condizionamento (o l’asserito condizionamento per chi non condivide questa obiezione) del comportamento delle parti nel futuro giudizio di divorzio - è collegata quindi ad argomentazioni di rilievo costituzionale (il diritto di difesa e il diritto alla tutela postmatrimoniale) che non possono essere sottovalutati nella ricostruzione giuridica degli istituti e nella prospettiva di una regolamentazione legale.

Contro l’opinione maggioritaria si è da anni formato un sempre più consistente fronte di esaltazione dell’autonomia negoziale dei coniugi in questo settore che, come si vedrà, ha fatto breccia in qualche decisione della giurisprudenza.

Il principio della nullità degli accordi in senso ampio predivorzili è stato affermato sistematicamente finora in giurisprudenza fino alla più recente Cass. civ. Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 2224.

Una delle più lontane decisioni in argomento è Cass. civ. Sez. I, 11 giugno 1981, n. 3777 che affermava il principio secondo cui l'assegno di divorzio è indisponibile prima dell'inizio del relativo giudizio tanto nella sua parte assistenziale quanto nella parte risarcitoria e compensativa; pertanto, vanno considerati invalidi gli accordi dei coniugi separati intesi a stabilire il regime economico non solo per il contestuale periodo di separazione ma anche per quello successivo al giudizio di divorzio. L'indisponibilità – ricordava questa sentenza - è “espressione del perdurare, pur dopo lo scioglimento del vincolo, di un rapporto di solidarietà economica, nel quale viene trasferito ciò che rimane del reciproco soccorso della vita matrimoniale”. Lo scioglimento del matrimonio non dipende dalla mera volontà delle parti, non esistendo un divorzio consensuale; e pertanto per il suo corretto funzionamento, dev'essere assicurata ai soggetti la libertà di invocare, pur nei limiti del sistema, l'inderogabilità dei diritti e doveri connessi con il matrimonio, indipendentemente da accordi fatti in vista di promesse sistemazioni future o di vantaggi patrimoniali.

In sostanza il riconoscimento dell'assegno di divorzio è collegato al principio dispositivo per quanto riguarda la richiesta del suo riconoscimento e la pretesa per il suo adeguamento, così che la manifestazione di volontà delle parti deve essere tenuta in conto dal giudice, negandosi invece generale efficacia vincolante agli accordi fra gli ex coniugi. Pertanto se conclusi prima della sentenza, gli accordi sull'assegno di divorzio anche se si riferissero alle componenti risarcitoria e compensativa non sono riconosciuti validi, in quanto il movente che li ha determinati appare legato al condizionamento del contegno processuale delle parti.

Successivamente Cass. civ. Sez. I, 20 maggio 1985, n. 3080 affermava – nella medesima prospettiva – che “è inefficace la rinuncia alla possibilità di chiedere la revisione dell'assegno intervenuta fra i coniugi prima della pronuncia del divorzio”. Insomma “gli accordi preventivi tra i coniugi sul regime economico del divorzio prima che esso sia pronunciato hanno sempre lo scopo o quanto meno l’effetto, di condizionare il comportamento delle parti nel giudizio concernente uno status, limitandone la libertà di difesa”.

Sono considerati invalidi per illiceità della causa gli accordi che escludono la facoltà di chiedere la revisione dell’assegno di mantenimento qualora sopravvengano giustificato motivi e sono invalidi gli accordi che stabiliscono per il periodo successivo al divorzio a favore dell’uno o dell’altro coniuge il diritto personale di godimento della casa di proprietà dell’altro o comunque la concessione in godimento a favore dell’altro coniuge di beni mobili o immobili, anche se si tratta della casa familiare (Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 1990, n. 11788, Cass. civ. Sez. I, 1 marzo 1991, n. 2180 e Cass. civ. Sez. I, 20 settembre 1991, n, 9840).

L’invalidità secondo Cass. civ. Sez. I, 6 dicembre 1991, n, 13128, colpisce anche gli accordi preventivi con cui viene fissata in anticipo la spettanza e l’entità dell’assegno divorzile.

Ed ancora Cass. civ. Sez. I, 4 giugno 1992, n. 6857 secondo cui per la radicale indisponibilità preventiva dei diritti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del matrimonio, deve considerarsi invalido l'accordo (eventualmente siglato in sede di separazione) con il quale i coniugi fissino il regime giuridico del futuro ed eventuale divorzio (nella specie, si riteneva privo di valore l'accordo con il quale i coniugi determinarono all'atto della separazione consensuale la misura dell'assegno di divorzio spettante ai sensi dell'art. 5 della legge n. 898 del 1970). Nella sentenza si legge che “secondo l'orientamento giurisprudenziale maturato sotto il vigore della legge n. 898 del 1970 l'accordo con il quale i coniugi fissano, in costanza di matrimonio, il regime giuridico del futuro ed eventuale divorzio deve considerarsi invalido sia nella parte riguardante i figli, sia nella parte concernente l'assegno spettante ai sensi dell'art. 5, in tutte le sue componenti, in forza della radicale indisponibilità preventiva dei diritti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del matrimonio. Un accordo siffatto – si precisava nella sentenza - non solo contrasta con l'art. 9 della medesima legge, il quale consente la revisione in ogni tempo delle disposizioni concernenti la misura e le modalità di versamento dell'assegno, ma anche, e soprattutto, ha causa illecita, in quanto appare sempre connesso, esplicitamente o implicitamente, alla finalità di viziare o limitare la libertà di difendersi nel successivo giudizio di divorzio, sia in relazione agli aspetti economici sia, e prima ancora, alla stessa dichiarazione di divorzio.

In tale prospettiva l'accordo preventivo tra le parti si configura come una transazione non su meri profili patrimoniali conseguenti ad un determinato status, ma sullo stesso status, atteso che i vantaggi patrimoniali riconosciuti ed accettati assolvono sostanzialmente la funzione di prezzo del consenso al divorzio. Ancor più evidente – si ricorda - appare il carattere di indisponibilità dell'assegno secondo la nuova disciplina di cui alla legge n. 74 del 1987, la quale - come è noto - ha configurato detto assegno con natura eminentemente assistenziale, condizionandone l'attribuzione alla specifica circostanza della mancanza di mezzi adeguati o della impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, mentre gli altri criteri indicati dalla norma sono destinati ad operare solo se l'accertamento dell'unico elemento attributivo si sia risolto positivamente, e quindi ad incidere soltanto sulla quantificazione dell'assegno stesso. L'opzione da parte del legislatore, quale finalità essenziale dell'assegno di divorzio, per il criterio di solidarietà post-coniugale, sul presupposto dell'impossibilità oggettiva del coniuge più debole di svolgere attività lavorativa retribuita, comporta l'esistenza del limite di indisponibilità cui soggiacciono, secondo un principio generale dell'ordinamento, emolumenti di varia natura correlati alle esigenze della vita (pensione, alimenti, retribuzione, ecc.).

Le stesse affermazioni sono contenute in Cass. civ. Sez. I, 11 agosto 1992, n. 9494 secondo cui gli accordi preventivi tra coniugi sul regime economico del divorzio sono affetti da radicale nullità, per illiceità della causa, avendo sempre l'effetto, se non anche lo scopo, di condizionare il comportamento delle parti nel giudizio concernente uno status, in un campo, cioè, in cui la libertà di scelta ed il diritto di difesa esigono invece di essere indeclinabilmente garantiti; né a diverso avviso può indurre la possibilità - innovativamente introdotta dall'art.4 l. 6 marzo 1987 n. 74 - di proporre congiuntamente la domanda di divorzio , poiché in questa evenienza le intese raggiunte dalle parti sul relativo assetto economico attengono ad un divorzio che esse hanno già deciso di conseguire, e quindi non semplicemente prefigurato.

Il principio è stato ampiamente ribadito successivamente, anche da altre decisioni.

Cass. civ. Sez. I, 14 giugno 2000, n. 8109 e Cass. civ. Sez. I, 1 dicembre 2000, n. 15349 confermavano che il principio secondo il quale gli accordi dei coniugi diretti a fissare, in sede di separazione, il regime giuridico del futuro ed eventuale divorzio, sono nulli per illiceità della causa, anche nella parte in cui concernono l'assegno divorzile - che per la sua natura assistenziale è indisponibile - in quanto diretti, implicitamente o esplicitamente, a circoscrivere la libertà di difendersi nel giudizio di divorzio, trova fondamento nella esigenza di tutela del coniuge economicamente più debole, la cui domanda di attribuzione dell'assegno divorzile potrebbe essere da detti accordi paralizzata o ridimensionata.

E affermava – con una precisazione molto criticata in dottrina che ricorda come la nullità non possa essere relativa ma solo assoluta - che il richiamato principio non trova applicazione ove invocato, al fine di ottenere l'accertamento negativo del diritto dell'altro coniuge, da quello che dall'accordo preventivo potrebbe ricevere un aggravio dell'onere cui sia tenuto.

Cass. civ. Sez. I, 9 ottobre 2003, n. 15064 afferma perentoriamente che “ogni patto stipulato in epoca antecedente al divorzio volto a predeterminare il contenuto dei rapporti patrimoniali del divorzio stesso deve ritenersi nullo”. Cass. civ. Sez. I, 10 marzo 2006, n. 5302 afferma gli stessi principi ribadendo che gli accordi dei coniugi diretti a fissare, in sede di separazione, i reciproci rapporti economici in relazione al futuro ed eventuale divorzio con riferimento all'assegno divorzile sono nulli per illiceità della causa, avuto riguardo alla natura assistenziale di detto assegno, previsto a tutela del coniuge più debole, che rende indisponibile il diritto a richiederlo. Ne consegue che la disposizione dell'art. 5, ottavo comma, della legge n. 898 del 1970 nel testo di cui alla legge n. 74 del 1987 - a norma del quale, su accordo delle parti, la corresponsione dell'assegno divorzile può avvenire in un'unica soluzione, ove ritenuta equa dal tribunale, senza che si possa, in tal caso, proporre alcuna successiva domanda a contenuto economico - non è applicabile al di fuori del giudizio di divorzio, e gli accordi di separazione, dovendo essere interpretati "secundum ius", non possono implicare rinuncia all'assegno di divorzio. Da ultimo si è espressa negli stessi termini Cass. civ. Sez. I, 30 gennaio 2017, n. 2224.

Anche secondo la giurisprudenza di merito ogni patto stipulato in epoca antecedente al divorzio e volto a predeterminare il contenuto dei rapporti patrimoniali del divorzio stesso deve ritenersi nullo per illiceità della causa in quanto diretto, implicitamente o esplicitamente, a circoscrivere la libertà di difendersi nel giudizio di divorzio e perché contrario ai principi di indisponibilità delle situazioni giuridiche soggettive decise in sede divorzile e di tutela del coniuge economicamente più debole (Trib. Bologna Sez. II, 5 febbraio 2014; Trib. Arezzo, 28 giugno 2011; Trib. Varese, 29 marzo 2010).

L’ostilità tocca i patti in vista del divorzio e non la pattuizione in sé per esempio di modifiche degli accordi. Come è noto per esempio Cass. civ. Sez. I, 8 novembre 2006, n. 23801 ha affermato che in tema di separazione consensuale dei coniugi, non è esclusa la validità delle pattuizioni - integranti un contratto atipico - stipulate tra i coniugi successivamente o in vista dell'omologazione dei loro accordi di separazione consensuale, comunque al di fuori di questi ultimi, al fine di integrarne la regolamentazione dei soli profili patrimoniali, sempre che - in relazione ai superiori interessi della famiglia - sono migliorative degli accordi in oggetto, ovvero concernono profili da questi non presi in considerazione senza alterarne nella sostanza l'assetto. L’orientamento in questione sulla piena validità dei patti integrativi della separazione anche senza richiesta di omologazione è stato confermato da Cass. civ. Sez. I, 3 dicembre 2015, n. 24621.

Va anche ricordato, in chiusura, che la giurisprudenza ha ritenuto gli accordi prematrimoniali non in contrasto con l’ordine pubblico internazionale, e cioè con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico sovranazionale (Cass. civ. Sez. I, 28 maggio 2004, n. 10378 dove testualmente si afferma che non contrastano con l'ordine pubblico ex art. 64 lett. g della legge n. 218 del 1995 statuizioni di una sentenza straniera di divorzio relative a patti prematrimoniali, poiché - in base all'art. 30 della medesima legge - anche due coniugi italiani residenti all'estero possono scegliere un ordinamento estero al fine di regolare i loro rapporti patrimoniali).

Gianfranco Dosi
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